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臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第81號
上 訴 人
即 被 告 邱俊達
選任辯護人 卓品介律師
楊政達律師
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例等案件,不服臺灣臺北地方法院105年度訴字第308號,中華民國 105年11月29日第一審判決(起訴案號:臺灣臺北地方法院檢察署105年度偵字第11465號),提起上訴,本院判決如下:
主 文
上訴駁回。
事 實
一、邱俊達前於民國100年間因妨害兵役案件,經原審法院以100年度簡字第441號判處有期徒刑2月確定;
又因施用毒品案件,經原審法院以100年度易字第1365號判處有期徒刑2月(共2 罪)確定;
上開二案件,經原審法院裁定應執行刑有期徒刑4月確定,於100年11月15日易科罰金執行完畢,詎其仍不知悔改,明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品,不得非法運輸、持有,且屬行政院依懲治走私條例第2條第3項授權公告「管制物品管制品項及管制方式」第1項第3款所列之管制進出口物品,不得私運進口。
詎其竟基於運輸第二級毒品及私運管制物品進口之犯意,於105年3月間,透過居住於加拿大之真實姓名年籍不詳之外籍成年友人(無證據證明其知悉大麻於我國係屬違法而與邱俊達有非法運輸之犯意聯絡),購買大麻煙草 1包後,由邱俊達提供收件人為「James Chiu」及其住處即「No.48, Ln.255,Sec.3, Xinglong Rd., Wenshan Di st.,Taipei City 116,Taiwan(R.O.C.)」為收件地址,再由該成年友人利用不知情之郵務業者,自加拿大將含第二級毒品大麻成分之菸草 1包(毛重約 36.88公克)以國際郵包航空寄送方式運輸來臺,擬供己施用。
嗣於 105年4月3日為財政部關務署臺北關查驗後,發現該郵包內夾藏大麻菸草後查獲,並扣得上開白色包裝之郵寄包裹及其內以透明包裝袋、銀色及金黃色不透光夾鏈袋依序包覆之大麻1包,始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局文山第二分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分:
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述,除法律有規定者外,不得作為證據,刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於審判外之陳述,雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定,而經當事人於審判程式同意作為證據,法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況,認為適當者,亦得為證據;
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時,知有同法第159條第1項不得為證據之情形,而未於言詞辯論終結前聲明異議者,視為有前項之同意,刑事訴訟法第159條之5亦有明文。
立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實,原則上先予排除;
惟若當事人已放棄反對詰問權,於審判程式中表明同意該等傳聞證據可作為證據;
或於言詞辯論終結前未聲明異議,基於尊重當事人對傳聞證據之處分權,及證據資料愈豐富,愈有助於真實發見之理念,且強化言詞辯論主義,使訴訟程式得以順暢進行,上開傳聞證據亦均具有證據能力。
查本判決下列所引各項供述證據,上訴人即被告邱俊達(下稱被告)及其辯護人於本院準備程序中,均已陳稱:同意作為證據等語明確(見本院卷第74至75頁);
被告及其辯護人於本院審理程序中,對於證據調查亦均稱:沒有意見等語明確(見本院卷第98至 100頁),本院審酌各該證據作成時之情況,並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵,認以之作為證據應屬適當,依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項規定,均有證據能力。
二、至其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述證據,查無違反法定程序取得之情,依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋,均有證據能力。
貳、實體方面:
一、被告對於委由外國友人自加拿大運輸大麻來臺之犯罪事實均坦承不諱,惟其辯護人為其辯稱:運輸毒品是故意的作為,兩個區域間的夾帶,不具有運輸的故意,被告在原審說他是單純施用,才叫人從加拿大帶過來,因此本案法律適用上是否適用運輸毒品罪云云,經查:㈠上開犯罪事實,業據被告於105年5月5日警詢、同年月6日偵查、 6月27日偵查、原審及本院準備程序及審理時均坦承不諱(見毒偵字第1917號卷第5至7頁、第43至44頁、偵字第11465 號卷第44至45頁、原審卷第15至18頁、第66頁、第68頁反面、本院卷第73頁、第100至101頁),並有下列證據可佐:⒈被告所運輸之郵包內菸草1包(連同105年5月5日被告機車內扣得之另 1小包菸草),經送請法務部調查局濫用藥物實驗室鑑驗,取樣後驗出大麻成分等情,有該實驗室105年5月20日調科壹字第00000000000號鑑定書1份存卷足憑(見偵字第11465號卷第30頁)。
⒉此外,復有自願搜索同意書、臺北市政府警察局文山第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、搜索現場照片、財政部關務署臺北關 105年4月3日北松郵移字第0000000000號函、財政部關務署臺北關扣押貨物收據及搜索筆錄、包裹照片及臺北市政府警察局文山第二分局採證照片等在卷可稽(見偵字第11465號卷第8至15頁、第17至18頁、第20至29頁),暨該置有菸草1包之郵包扣案可資佐證。
⒊足認被告前開任意性自白,核與事實相符,應堪採信。
㈡毒品危害防制條例所稱「運輸毒品」,按照舊刑法之立法例,原限於「自外國販運」或「自外國輸入及輸出於外國」而言;
嗣後為防止菸毒之蔓延,廢止前之禁煙治罪暫行條例始擴張其範圍,不僅處罰國際間之轉運及輸送毒品行為,即國內之運輸亦在規範之內。
而現行毒品危害防制條例之立法目的,既在截堵毒品之流通,以根絕其禍害,在解釋上自應從同;
且不論是否意在圖利,究係為人抑或為己,更不論其運輸方法係海運、空運、陸運或海陸空聯運,皆包括在內。
是毒品危害防制條例第4條所稱運輸毒品行為,係指本於運輸意思而轉運與輸送毒品之情形而言,不論係自國外輸入或國內各地間之輸送,凡將毒品由甲地運輸至乙地,均屬之,倘其有運輸意圖者,一有搬運輸送之行為,犯罪即已成立,並非以運抵目的地為完成犯罪之要件。
故行為人若知悉為毒品而故意受託運送,或為國際間之轉運者,均同有運輸毒品罪之適用(最高法院 103年度台上字第4097號判決意旨可資參照)。
查被告於偵查、原審均供稱:透過居住外國之外籍成年友人,購買大麻菸草 1包後,寄送至伊臺北市○○區○○路 0段000巷00號住處等語明確(見偵字第11465號卷第44頁、原審卷第17頁)。
足認被告確實知悉其所購買之大麻係從國外運輸進口,被告主觀上知悉大麻為第二級毒品,而基於運輸第二級毒品及私運管制物品進口之犯意,委請居住於加拿大之友人,購買大麻菸草 1包後利用國際郵件遞送之方式寄送至被告所指定之地址,而為國際間之轉運,再參酌被告所訂購第二級毒品之數量(毛重約 36.88公克),以及其係利用國際郵件自外國遞送入境,非屬零星夾帶及短途持送之情形,揆諸上開說明,被告之行為,確屬運輸第二級毒品及私運管制物品進口之行為,至為顯明。
㈢被告雖曾於原審辯稱:其因國外留學背景,許多國家均已開放施用大麻,其認大麻對人體無害,甚有助於平緩情緒,始委請國外友人寄大麻予其個人施用,並無危害他人之意圖,不知如此行為已構成運輸云云,並提出相關新聞報導、網頁資料為證(見原審卷第71至 118頁)。
惟查,被告於本案前已有因施用大麻而遭法院判刑確定且經執行完畢之紀錄,有本院被告前案紀錄表在卷可稽(見本院卷第50至51頁),顯已知悉大麻在臺灣係屬管制毒品之事實,卻仍於本案委由國外友人自境外寄送大麻 1包入臺,顯然對其行為有違法認識無訛,至其是否認知此一違法行為於法律評價上係構成運輸,與其違法認識並不生影響,又其所稱國外留學背景、認施用大麻對人體無害等節,亦僅涉及其本件運輸毒品犯行之動機及目的,無礙於其犯行之成立。
㈣查上開郵包白色包裝蓋有加拿大郵務單位收件戳章,被告於原審準備程序時亦供陳:寄件人是伊先前在美國讀書時的加拿大友人,本案案發時他已返回加拿大,他是從加拿大寄包裹給伊等語在卷(見原審卷第17頁),是本件被告係透過居住於加拿大之外國友人以航空郵寄上開含大麻煙草之郵包來臺等情,堪予認定。
起訴書記載被告係透過居住於美國友人自美國寄送該郵包來臺等語,顯有違誤,應予更正。
㈤又被告於歷次警詢、偵查、原審訊問、準備程序及審理時,均迭稱,其另經警扣案之機車內大麻 1小包係先前另外取得後施用所餘等語明確(見毒偵字第1917號卷第 6頁、第41頁、第43至44頁、原審卷第17頁)。
而其經警採尿送驗後,此部分之施用第二級毒品犯行,亦經檢察官另案起訴,經原審法院以 105年度審簡字第1329號判決予以判刑,並宣告沒收銷燬該包大麻,有本院被告前案紀錄表在卷可稽(見原審卷第61至63頁),故其持有該機車內 1小包大麻之低度行為應已為另案施用之高度行為所吸收。
檢察官於本件起訴意旨亦載明本件起訴之犯罪事實為被告透過外國友人以航空郵寄上開遭財政部關務署臺北關查扣之大麻包裹來臺之行為,並未述及另於被告機車內查扣之大麻部分,僅係於記載查扣郵寄包裹內之大麻重量時,誤將機車內查扣之大麻 1小包重量一併計入,並非表示機車內之大麻亦屬本件起訴範圍,此部分應屬起訴書之誤載,當予更正。
㈥綜上,本案事證明確,被告犯行洵堪認定,應予依法論科。
二、論罪科刑:㈠按大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列第二級毒品,不得運輸、持有。
又行政院依懲治走私條例第2條第3項之法律授權公告毒品危害防制條例所列毒品屬管制品項及管制方式第1項第3款所列管制進出口物品,不得進出口。
而按運輸毒品罪祇以所運輸之毒品已實施運送為已足,並非以運抵目的地為完成犯罪之要件,換言之,區別該罪既遂或未遂,應以已否起運為準,若已起運,構成該罪之輸送行為即已完成,不以達到目的地為既遂條件。
本件被告委由外國友人將大麻毒品以包裹郵遞運送自加拿大運輸、私運進入我國境內時,本案之運輸、私運行為即已該當。
是核被告所為,係犯毒品危害防制條例第4條第2項之運輸第二級毒品罪、懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪。
又被告利用不知情之加拿大及我國郵務及航空人員運輸,將大麻自加拿大運輸、私運進入我國境內,為間接正犯。
再被告以一運輸行為同時觸犯私運管制物品進口罪與運輸第二級毒品,為想像競合犯,依刑法第55條規定從法定刑較重之運輸第二級毒品罪處斷。
㈡又被告有如犯罪事實欄一所載之前案執行紀錄,有本院被告前案紀錄表在卷可佐,其於受有期徒刑執行完畢後, 5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪,為累犯,應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈢按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者,減輕其刑,毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。
查被告迭於警詢時、偵查、原審及本院準備程序、審理時均自白確有委請外國友人郵寄大麻包裹來臺之事實,已如前述,核與毒品危害防制條例第17條第2項規定意旨相符,應依該項規定減輕其刑,並依法先加後減。
㈣被告之辯護人以:被告坦承犯行,扣案的毒品數量輕微,在流入社會之前已經遭警方扣案,被告不是基於販賣、運輸的意思而為本件犯行,請斟酌刑法第59條予以減輕等語為被告置辯,惟按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑,係裁判上之減輕,必以犯罪之情狀可憫恕,認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者,始有其適用;
如別有法定減輕之事由,應先依法定減輕事由減輕其刑後,猶嫌過重時,始得為之;
若有 2種以上法定減輕事由,仍應先依法定減輕事由遞減其刑後,猶嫌過重時,始得再依刑法第59條規定酌減其刑(最高法院105年度台上字第952號、 102年度台上字第3444號裁判意旨同此見解)。
查被告所犯運輸第二級毒品罪,其法定本刑固為無期徒刑或 7年以上有期徒刑之罪,但本案因有毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定之適用,其最低度刑業已降低,已足使之為適當刑罰制裁;
且被告前已因二次施用大麻犯行遭法院判刑確定並執行完畢,明知大麻係我國管制之毒品,卻仍於本案委由外國友人自加拿大運輸大麻來臺,所運大麻毛重逾30公克,數量非寡,且跨國運輸之距離遙遠,造成毒品擴散之風險極大,其犯罪情節難認輕微,又雖自白犯罪,卻仍以國外留學經驗及各界尚在爭論之大麻對人體作用程度、是否就「施用」予以合法化等議題執詞辯解,迴避其本件係將大麻自國外郵寄運輸入境,與單純施用間之輕重區別,就其所稱大學論文研究主題為大麻商品,對大麻有所研究一節,亦未見其提出任何具體事證供本院調查審酌,難認已對其犯行深切反省;
另被告在本院提出陳述狀,敘述過往經歷,所犯之過錯及陳明大麻可替代一般香菸等語,惟其僅可作為刑法第57條各款量刑之參考,其犯罪情狀並無可憫恕之情,要難謂於此情形下,課予上開法定減低刑度後猶嫌過重而有情輕法重之憾;
故被告之辯護人請求併依刑法第59條規定酌減其刑,應認無據。
三、上訴駁回之理由:㈠原審本於同上見解,認被告罪證明確,適用毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項,修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項,懲治走私條例第2條第1項,刑法第11條、第2條第2項、第55條、第47條第1項等規定,並審酌被告明知第二級毒品大麻為我國管制之毒品,卻無視國家防制毒品危害之禁令,為本件運輸第二級毒品行為,其所為助長毒品散布,危害國民身心健康,亦對社會治安造成影響,對社會所生危害程度非輕,應予非難,兼衡其犯後尚能坦承犯行之犯後態度,暨斟酌其自述大學畢業之智識程度,現無業,曾從事不動產、風險管理、房貸業務等工作,當時月收入約新臺幣3至4萬元等生活經濟狀況,以及本件運輸之毒品數量、係為供己施用之犯罪動機、目的、手段、犯罪所造成之危害程度等一切情狀,量處有期徒刑 3年10月,並說明刑法沒收規定業於104年12月30日修正,105年7月1日施行,依該法第2條第2項規定,沒收應適用裁判時之法律。
又該法第38條第1項規定,違禁物,不問屬於犯罪行為人與否,沒收之。
因本次刑法修正將沒收列為專章,具有獨立之法律效果,為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定,故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者,亦適用之。
但其他法律有特別規定者,不在此限。」
亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係,依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3第2項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定,不再適用」之規定,就沒收適用之法律競合,明白揭示「後法優於前法」之原則,優先適用刑法,至於沒收施行後其他法律另有特別規定者,仍維持「特別法優於普通法」之原則(本條之修正立法理由參照)。
為因應上開中華民國刑法施行法第10條之3第2項規定,相關特別法將於刑法沒收章施行之日(即 105年7月1日)失效,故毒品危害防制條例第18條、第19條關於沒收之規定,亦於105年6月22日修正公布,並自 105年7月1日起施行。
因原第18條沒收對象為「不問屬於犯人與否」,其範圍較刑法沒收章大,且犯罪工具為「應」沒收,為防制毒品之需要,有自 105年7月1日起繼續適用之必要,故僅修正該條第1項前段文字為「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具,不問屬於『犯罪行為人』與否,均沒收銷燬之」,使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有,均應沒收銷燬(本條之修正立法理由參照)。
第19條第1項規定則修正為「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者,其供犯罪所用之物,『不問屬於犯罪行為人與否』,均沒收之」,亦即擴大沒收範圍,使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物,不問是否屬於犯罪行為人所有,均應沒收之。
是依前述刑法及毒品危害防制條例之修正,關於查獲之第一、二級毒品,自應適用修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段規定,不問屬於犯罪行為人與否,均沒收銷燬之;
關於運輸第一、二級毒品所用之物,除有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外,應逕適用修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定,不問屬於犯罪行為人與否,均沒收之。
查本件經財政部關務署臺北關查驗扣案之第二級毒品大麻 1包(驗前毛重約 36.88公克),應依修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段沒收銷燬之。
(至另經警方於被告機車內扣案之第二級毒品大麻 1小包〈驗前毛重約3.06公克〉,則係被告另案施用毒品犯行所餘之物,並業經原審另案 105年度審簡字第1329號判決諭知沒收銷燬,不在本案沒收之範圍)。
又直接包裝上開毒品之透明外包裝 1只,因包覆毒品,其上顯留有該毒品之殘渣,衡情自難與之剝離,且無析離之實益與必要,當應連同該包裝併予宣告沒收銷燬之;
另前揭送鑑耗損部分,既已滅失,自無庸宣告沒收銷燬。
而郵寄包裹之白色包裝袋、銀色及金黃色不透光夾鏈袋,係被告委請之友人為航空寄送本件大麻所用之包裝袋,應屬被告本件運輸毒品犯行所用之物,如宣告沒收,亦無修正後刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形,自應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之,又該等包裝袋既已扣案,即得直接「原物沒收」,而不生追徵其價額之問題等情,其認事用法尚無不合,量刑亦稱妥適。
㈡被告上訴意旨略以:被告購買毒品僅是要供自己施用,是被告主觀上是否確有運輸第二級毒品大麻之認識或意圖,實甚可疑,又被告於偵查至本院均坦承犯行,扣案毒品數量只有30餘公克,被告多年在國外留學,其法治觀念案發當時是較薄弱,且大麻在美國等國家是合法供施用的物品,被告在歷經偵審程序對於這樣的犯行已經有所警惕,請考量被告坦承犯行,扣案的毒品數量輕微,在流入社會之前已經遭警方扣案,被告也不是基於販賣、運輸的意思而為本件犯行,請斟酌刑法第59條予以減輕,另本案並無證據證明被告主觀上有運輸第二級毒品大麻之認識或意圖,請求撤銷原審判決改犯被告持有第二級毒品云云,惟查:被告確實知悉其所購買之大麻係從國外運輸進口,被告主觀上知悉大麻為第二級毒品,而基於運輸第二級毒品及私運管制物品進口之犯意,委請居住於加拿大之友人,購買大麻 1包後利用國際郵件遞送之方式寄送至被告所指定之地址等情,足見被告主觀上具有走私及運輸大麻之犯意,客觀上亦有利用國際郵件自外國遞送入境運輸大麻之行為,所為已構成毒品危害防制條例第4條第2項之運輸第二級毒品及懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪,原判決從重論被告運輸第二級毒品罪,所為論斷,並無違誤;
又刑法第59條之酌量減輕其刑,必於犯罪之情狀,在客觀上足以引起一般同情,認為即予宣告法定低度刑期,猶嫌過重者,始有其適用,原審於理由中亦已說明被告前已因二次施用大麻犯行遭法院判刑確定並執行完畢,明知大麻係我國管制之毒品,卻仍於本案委由外國友人自加拿大運輸大麻來臺,所運大麻毛重逾30公克,數量非寡,且跨國運輸之距離遙遠,造成毒品擴散之風險極大,其犯罪情節難認輕微,被告雖自白犯罪,卻仍以國外留學經驗及各界尚在爭論之大麻對人體作用程度、是否就「施用」予以合法化等議題執詞辯解,迴避其本件係將大麻自國外郵寄運輸入境,與單純施用間之輕重區別,難認已對其犯行深切反省,又被告在本院固提出陳述狀,敘述過往經歷,所犯之過錯及陳明大麻可替代一般香菸等語,惟其僅可作為刑法第57條各款量刑之參考,其犯罪情狀並無可憫恕之情;
再衡諸被告上開運輸第二級毒品犯行已依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑,尚難認有縱處以適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後之最低度刑猶嫌過重之情,參照司法院大法官會議釋字第 263號解釋之意旨,並依被告客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量,本院審酌再三,認客觀上尚不足以引起社會上一般人之同情,而有堪資憫恕之處,應認被告並無刑法第59條規定之適用。
被告上訴意旨要係就原審依職權為證據取捨及心證形成之事項,反覆爭執,或純粹其個人主觀上對法院量刑之期盼,均無可採,復未就其主張另提出積極證據以實其說,被告上訴為無理由,應予駁回。
據上論斷,應依刑事訴訟法第368條,判決如主文。
本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 5 月 10 日
刑事第二十一庭審判長法 官 楊智勝
法 官 吳秋宏
法 官 潘翠雪
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決,應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀,其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳盈芝
中 華 民 國 106 年 5 月 10 日
附錄:本案論罪科刑法條全文
懲治走私條例第2條
私運管制物品進口、出口者,處 7年以下有期徒刑,得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
第1項之管制物品,由行政院依下列各款規定公告其管制品項及管制方式:
一、為防止犯罪必要,禁止易供或常供犯罪使用之特定器物進口、出口。
二、為維護金融秩序或交易安全必要,禁止偽造、變造之各種貨幣及有價證券進口、出口。
三、為維護國民健康必要,禁止、限制特定物品或來自特定地區之物品進口。
四、為維護國內農業產業發展必要,禁止、限制來自特定地區或一定數額以上之動植物及其產製品進口。
五、為遵守條約協定、履行國際義務必要,禁止、限制一定物品之進口、出口。
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者,處死刑或無期徒刑;
處無期徒刑者,得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者,處無期徒刑或 7年以上有期徒刑,得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者,處 7年以上有期徒刑,得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者,處 5年以上12年以下有期徒刑,得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者,處1年以上7年以下有期徒刑,得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
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