臺灣高等法院刑事-TPHM,106,上訴,839,20170525,1

臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第839號
上 訴 人
即 被 告 蔡政勳
上列上訴人即被告因違反藥事法案件，不服臺灣桃園地方法院105年度訴字第811號，中華民國106年1月25日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署105年度偵字第14118號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

蔡政勳緩刑貳年，並應於判決確定日起陸個月內向公庫支付新臺幣伍萬元。

事實及理由

一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告蔡政勳（下稱被告）犯修正前藥事法第82條第1項之輸入禁藥罪，判處有期徒刑5月，其認事、用法均無不當，量刑亦稱妥適，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。

二、被告上訴意旨略以：伊於原審時，因恐判刑會影響自身軍職及家庭生計，乃心存憢悻否認犯罪，現已知所悔悟，並坦承犯罪，請求從輕量刑云云。

惟按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得指為不當或違法（最高法院104年度臺上字第2563號刑事判決意旨參照）。

原判決量刑時，業以行為人之責任為基礎，依刑法第57條各款規定，審酌被告素行、智識程度、生活狀況及犯罪之動機、目的、手段、情節、犯後態度等一切情狀，而從輕量處有期徒刑5月，核無失出或失入之情形，且本案事證甚為明確，被告坦承犯罪與否，對於判決結果影響甚微，自難僅以被告上訴後改為坦承犯罪，即謂可邀減刑寬典，是被告上訴請求從輕量刑云云，並不足取，應予駁回。

三、查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表1份在卷足憑，其因一時失慮，致罹刑典，惟犯後終能坦承犯罪而見悔意，經此偵、審程序暨科刑教訓後，當知所警惕，信無再犯之虞，本院因認原判決所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定宣告緩刑2年，又為促使被告日後更加重視法規範秩序，導正偏差行為，認應課予一定條件之緩刑負擔，令其深切記取教訓，爰併依同條第2項第4款規定，命於緩刑期內之判決確定日起6個月內，向公庫支付新臺幣5萬元，以資惕勵，並啟自新。

末上開應負擔之義務，為緩刑宣告附帶條件，依刑法第75條之1第1項第4款規定，違反該負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收預期效果，而有執行刑罰必要者，得撤銷緩刑宣告，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368、373條，刑法第74條第1項第1款、第2項第4款，判決如主文。

本案經檢察官呂光華到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 25 日
刑事第五庭 審判長法 官 王屏夏
法 官 胡宗淦
法 官 楊明佳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林宜勳
中 華 民 國 106 年 5 月 25 日
修正前藥事法第82條
製造或輸入偽藥或禁藥者，處10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑；致重傷者，處7年以上有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處3年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣50萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。
附件：
臺灣桃園地方法院刑事判決 105年度訴字第811號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 蔡政勳 男 31歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號
住臺南市○○區○○路000巷0號
居現服役於陸軍步兵第203旅
（臺南官田郵政90743號信箱）
上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第14118 號），本院判決如下：

主 文
蔡政勳輸入禁藥，處有期徒刑伍月。
扣案含尼古丁之電子菸補充液壹佰瓶均沒收。

事 實
一、蔡政勳明知其所輸入之電子菸補充液含有「Nicotine」成分，以藥品列管，需經中央衛生主管機關行政院衛生福利部查驗登記，核准發給藥品許可證後，始得輸入，如未經核准而擅自輸入，係屬於藥事法第22條所稱之禁藥，竟基於輸入禁藥之犯意，於民國104 年8 月26日前某日，向大陸地區某不知名之商家購得電子菸補充液100 瓶，即未經主管機關之許可，且未依法申報、核准，嗣於104 年8 月26日，由香港航空公司HX-9268 號班機將上開含「Nicotine」成分之電子菸補充液運抵臺灣桃園國際機場，並委託不知情之東風航空貨運承攬有限公司（下稱東風公司）於104 年8 月26日以「hair accessory」、數量「1 CTN 」為名申報進口（進口報單號碼為：CX 04753HT291 、提單主號：000-00000000、提單分號：0000000000、納稅義務人：蔡政勳），經內政部警政署航空警察局（下稱航警局）安檢人員執行X 光儀檢視勤務時發覺有異，會同財政部關務署臺北關（下稱臺北關）開箱查驗，始悉上情。
二、案經航警局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 定有明文。
立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。
惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；
或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。
查本件下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，因被告及檢察官於言詞辯論終結前均未有爭執其證據能力，復本院認其作成之情形並無不當情形，經審酌後認為適當，故前開審判外之陳述得為證據，併此敘明。
二、本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，況被告及檢察官對此部分之證據能力於言詞辯論終結前均未有爭執其證據能力，是堪認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：
訊據被告矢口否認有何輸入禁藥犯行，辯稱：該批電子菸補充液不是伊輸入的，伊有在從事網拍，有向大陸地區廠商進貨，並且提供伊及伊配偶的身分證字號、姓名及電話等基本資料，本件係作業疏失誤寄或伊的資料遭冒用成為人頭云云，經查：
㈠臺北關人員於104 年8 月26日在臺灣桃園國際機場遠雄快遞專區進口倉，查獲東風公司申報進口之本案貨物係未經主管機關核准輸入含有「Nicotine」成分之電子菸補充液100 瓶，有臺北關扣押貨物收據及搜索筆錄1 份、蒐證照片6 張及衛生福利部食品藥物管理署函附之檢驗報告書1 份（見偵字卷第16頁至第17頁、第25頁至第30頁）附卷可稽，此部分之事實，首堪認定。
㈡又查，本件貨物之貨箱上附有貨物派送單1 式2 聯，其上所載收件人為蔡政勳即被告，收件地址為臺南市○○區○○路000 巷0 號即被告住所，收件聯絡電話為000-000000000 即被告之行動電話門號，而於內容物品名稱欄本有煙油註記，又遭塗銷之痕跡，此有該貨物派送單1 份（見偵字卷第18頁）在卷可查。
另本件貨物之進口快遞貨物簡易申報單所記載之納稅義務人及收貨人均為被告、納稅義務人及收貨人地址均為臺南市○○區○○路000 巷0 號之被告住所，貨物名稱及數量為「hair accessory 1 CTN」乙情，有進口快遞貨物簡易申報單1 紙附卷可佐（見偵字卷第13頁）。
而在快遞專區倉單上亦記載收件人為被告、收件人地址為臺南市○○區○○路000 巷0 號之被告住所，品名為「hair accessory」、數量為「1 CTN 」等節，有快遞專區倉單在卷可佐（見偵字卷第12頁）。
再者，卷附統一速達派件資料（見偵字卷第11頁），其上所載之收件人、收件地址及聯絡電話，亦均為被告及其個人資料。
本院參以證人即東風公司實際負責人楊弼涵於本院審理中證稱：大陸方面之快遞業者會將派送及報關的資料以QQ或email 的方式提供予伊，伊在收到所提供的資料時，會先將渠等提供的報關資料作稽核比對，如果提供的報關資料與配送資料的收貨人不符，伊等會致電詢問，本件並無不符，內容物品項也會詳細過濾，作風險控管，但伊等不會也沒有權限開箱檢查。
之後伊等會將資料傳給關貿網路公司，該公司會將簡易報關的資料傳送給海關等語（見本院訴字卷第38頁至同頁背面），顯見本件之報關資料均係大陸方面之快遞業者提供，而該等詳盡之收件人姓名、電話、住址等資料，若非由被告提供，遠在大陸地區之託運人實無從得知，凡此均足徵被告未經主管機關核准擅自輸入該批含有「Nicotine」成分之電子菸補充液之禁藥。
㈢被告雖以前揭情詞置辯，經查：
⒈於104 年4 月9 日，臺北關查獲電子菸補充液168 瓶，該進口快遞貨物之申報貨名為「washing preparations」、報單編號為CX/04/753M/N289 號、提單主號為000-00000000號、提單分號為0000000000號，且函詢衛生福利部食品藥物管理署，檢驗出內含「Nicotine」之禁藥成分，該進口快遞貨物簡易申報單及報關明細上之納稅義務人、收件人均為被告，送件地址為被告之戶籍地，所留存之行動電話為被告配偶之行動電話，而於105 年3 月1 日經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官為不起訴處分等情，有臺灣桃園地方法院檢察署檢察官104 年度偵第20425 號不起訴處分書在卷可佐（見偵字卷第37頁至第38頁），復據被告於本院審理中自承其上所留存之電話確為其配偶之門號乙情（見本院訴字卷第44頁），則本案係於104 年8 月26日為臺北關查獲以被告為納稅義務人及收件人，輸入電子菸補充液100 瓶，且留存之電話為被告自己使用之行動電話，與前案之案發時間僅相隔4 月餘，輸入之電子菸補充液均分別高達168 瓶及100 瓶，並留存被告及其配偶之行動電話作為聯繫之用。
若果被告係因向大陸地區訂購貨物而不慎資料流出，殊無由本案之寄件者知悉被告與其配偶之關係，在兩案均以被告為納稅義務人及收件人，送達址均為被告住所之情形下，留存可聯繫被告本人之被告及渠配偶之行動電話，已見可疑。
⒉又本件查扣之電子菸補充液，於前案不起訴處分案件中，同案被告吳浩賓稱尼古丁菸油每瓶價格約100 餘元；
被告賴彥任稱渠輸入50瓶尼古丁菸油，總金額約2 、3 萬元，計算為約一瓶400 餘元；
另被告莊柏翔稱每瓶尼古丁菸油購入價格為200 餘元，則依上開三人陳述，本件100 瓶電子菸補充液之價值則為1 萬到4 萬餘元（見本院訴字卷第44頁至同頁背面），具有相當價值，且由貨物派送單、統一速達資料匯出等件，可知本件有代收貨款。
另依證人楊弼涵於本院審理中證稱：託運人會依照寄送單的電話打給聯繫人，在本案為被告，告知有一位「黃生」寄送貨物予渠，於確認後始會發送貨物等語（見本院訴字卷第38頁背面）。
再本件既已交由統一速達派送，當可排除於派送途中遭他人取件之情形，而必將送達被告住所。
是以，因本件電子菸補充液具相當價值，託運人為避免誤寄，必以經電話確認後始予以寄送，而貨物依派送流程必定會送達被告住所，賣家自無由干冒損失，逕將該批貨物寄送予被告收受之理，若係誤寄，衡情亦當會盡快與被告聯繫退貨事宜，不至於對此未加聞問而徒生營業損失。
是以，本件依上開情狀以觀，自無誤寄之情形。
則被告辯稱伊有在從事網拍，有向大陸地區廠商進貨，並且提供伊及伊配偶的身分證字號、姓名及電話等基本資料，本件係作業疏失才誤寄云云，顯屬飾卸之詞，容非可採。
⒊再者，本件貨物之貨箱上附有貨物派送單1 式2 聯，其上所載收件人為被告，收件地址為台南市○○區○○路000 巷0號即被告住所，收件聯絡電話為000-000000000 即被告之行動電話門號，另於內容物品名稱欄本有煙油註記，又遭塗銷之痕跡，此有該貨物派送單1 份在卷可查，可徵大陸快遞業者係於嗣後經要求始將未經核准不得輸入於臺灣地區之「菸油」註記予以塗銷。
且參以本件之進口快遞貨物簡易申報單、快遞專區倉單上之報關品名均登載為「hair accessory」，顯見本件有意以不實品名以規避查緝。
而託運人既明知其所寄送之物品為電子菸補充液，若非經被告之要求，實無理由以不實之名義運送。
且託運人若未經知會被告，即擅自記載不實之商品名稱託運，可能導致收件人誤以為商品寄送錯誤而退貨，徒生交易上不確定性。
是託運人既係以「hairaccessory 」不實之名義寄送本件之電子菸補充液，衡情應係確認以此名義託運，被告當已知情而不至誤認。
益徵被告事前即已知悉其所訂購之電子菸補充液係以不實之名義寄送，仍隱匿該貨物內容而委託東風公司報關，本件電子菸補充液確係被告所訂購輸入等節屬實。
⒋至於被告辯稱渠係遭冒用作為人頭云云，且執證人即臺北關查緝人員王儒斌於本院審理中證稱：「（被告問：類似案件，收貨人有無被冒用人頭之情形？）這有可能，因為資料是報關業者提供予海關的. . . . . . 」等語（見本院訴字卷第37頁）為辯。
然證人楊弼涵於本院審理中同經被告詢問有無冒名情形之際，答以機率很小等語（見本院訴字卷第39頁背面），且若本件為遭冒用之情形，在作法上係以遭冒用之人為名義收件人，然仍寄送至實際有取得該貨品需求者之住址，以遂其不為政府單位所查獲，而得取得該貨品之目的，惟本件寄送址既係被告住所，並留存被告之電話作為聯繫，當可排除被告僅為遭冒用的名義收件人之可能。
被告執上詞為辯，亦無可採。
㈣所謂藥品，依藥事法第6條之定義為：一、載於中華藥典或經中央衛生主管機關認定之其他各國藥典、公定之國家處方集，或各該補充典藉之藥品；
二、未載於前款但用於診斷、治療、減輕或預防人類疾病之藥品；
三、其他足以影響人類身體結構及生理機能之藥品；
四、用以配製前三款所列之藥品。
又所謂禁藥，依藥事法第22條之規定，除經公告禁止之毒害藥物外，亦包含未經核准擅自輸入之藥品。
是行為人無須明確認識所輸入之藥品具有何種成分，僅須認識該藥品乃未經許可輸入即可。
被告於輸入藥品前，並未向主管機關申請許可，且並非誤認業經許可，則難認其主觀上對於扣案藥品乃未經許可而輸入乙節欠缺認識。
查本案所查扣之含「Nicotine」成分之電子菸補充液，係足以影響人類身體結構及生理機能之藥品，如未經衛生福利部核准而擅自輸入，即屬藥事法第22條第1項第2款所定之禁藥，而依其智識、經驗及貨物派送單上本有菸油註記，嗣遭塗去，並以「hair accessory」等名義一次輸入100 瓶以規避查緝等情，應認其主觀上明知上開含「Nicotine」成分之電子菸補充液未經主管機關核准輸入，惟仍自大陸地區輸入，被告具有輸入禁藥之主觀故意乙節，灼然甚明。
㈤綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；
但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。
查被告行為後，藥事法第82條業於104年12月2 日經總統公布修正，而於同年月4 日生效施行，修正前藥事法第82條第1項規定：「製造或輸入偽藥或禁藥者，處10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
」；
修正後藥事法第82條第1項則規定：「製造或輸入偽藥或禁藥者，處10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 億元以下罰金。」
修正後藥事法第82條第1項，將法定刑自「10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」，提高為「10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 億元以下罰金。」
經比較新、舊法律，修正後藥事法第82條第1項規定並無較有利於被告之情形，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即104 年12月2 日修正前藥事法第82條第1項之規定，合先敘明。
三、論罪科刑：
核被告所為，係犯修正前藥事法第82條第1項之輸入禁藥罪。
被告利用不知情之香港航空公司及東風公司人員遂行其上開犯行，為間接正犯。
爰審酌被告為圖一己私利，輸入未經主管機關許可之禁藥，損及我國藥品衛生管理之完整性，所為殊無可取，兼衡被告輸入含「Nicotine」成分之電子菸補充液數量為100 瓶，甫入境即為海關人員查獲之犯罪危害程度，及否認之犯後態度，並兼衡其犯罪之動機、目的、手段、高職畢業之智識程度、生活狀況與素行等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、沒收部分：
被告行為後，刑法有關沒收之相關規定業於104 年12月27日、105 年5 月27日修正，依刑法施行法第10條之3 規定，自105 年7 月1 日開始施行；
且於刑法第2條第2項明定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，是本件有關沒收部分，自應適用刑法於105 年7 月1 日施行之相關規定。
按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。
但有特別規定者，依其規定，修正後刑法第38條第2項定有明文。
又凡違反海關緝私條例及戰時管理進口出口物品條例各規定，得由海關沒收之，貨物如經海關適用海關緝私條例將該貨物為沒收處分，雖該私運貨物之人，因觸犯刑事罪名應由軍法或司法機關審判，但刑事判決內即不得更為沒收之諭知，至未經海關沒收者，仍得予以沒收，司法院院字第2832號解釋足茲參照。
經查，本件扣案含「Nicotine」成分之電子菸補充液100 瓶，現僅扣押於財政部關務署臺北關，尚未經海關依海關緝私條例或主管機關依藥事法第79條第1項規定沒入銷燬，而該上開物品既屬藥事法第22條第1項第2款前段規定之禁藥，為被告所有，且係供本件犯罪所用之物，應依修正後刑法第38條第2項之規定宣告沒收。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前藥事法第82條第1項，刑法第2條第1項前段、第2項、第11條前段、修正後刑法第38條第2項，判決如主文。
本案經檢察官錢明婉到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 1 月 25 日
刑事第十四庭 審判長法 官 江德民
法 官 林龍輝
法 官 曾名阜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 張宸維
中 華 民 國 106 年 1 月 25 日
附錄本案論罪科刑依據之法條：
修正前藥事法第82條
（製造或輸入偽藥或禁藥罪）
製造或輸入偽藥或禁藥者，處十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，致重傷者，處七年以上有期徒刑。
因過失犯第一項之罪者，處三年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣五十萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。