臺灣高等法院刑事-TPHM,106,上訴,844,20170510,1

臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第844號
上 訴 人 臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官
被 告 謝○○
指定辯護人 本院公設辯護人 王永炫
本院公設辯護人 郭書益
上列上訴人因被告家庭暴力罪之殺人未遂等案件，不服臺灣宜蘭地方法院105年度訴字第334號，中華民國106年2月24日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署105年度偵字第4119號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、謝○○與章○○原為夫妻（已於民國97年2月20日離婚），2人間具有家庭暴力防治法第3條第1款所定之家庭成員關係。

謝○○明知其曾因對章○○實施家庭暴力，經章○○向臺灣宜蘭地方法院（下稱原審法院）聲請核發保護令，並由原審法院於105年7月19日以105年度司暫家護字第34號裁定核發民事暫時保護令，裁定命謝○○不得對章○○實施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為；

不得對章○○為騷擾、接觸之聯絡行為，並經謝○○於105年7月20日收受上開保護令而知悉上開保護令之內容。

詎謝○○明知上開保護令之內容，惟因收受上開保護令後，認2人關係已無可挽回，復認2人間存在保險糾紛未能解決，竟基於殺人及違反保護令之犯意，於105年7月22日下午1時40分許，攜帶長約55公分之鐮刀1把，前往章○○所經營位於宜蘭縣００鄉○○路0號之鮮豐日式小吃店，手持上開鐮刀往章○○之頭部砍下，適章○○見狀後旋持塑膠籃子抵擋，惟章○○之左手仍因此遭到砍傷，嗣章○○推擠謝○○後尖叫逃跑，謝○○復騎乘機車追躡至宜蘭縣００鄉○○路0段000號前，繼續持上開鐮刀砍殺章○○身體多處部位，嗣因砍殺過程中遭路人見狀並合力制伏而不遂，仍致章○○受有右上背深部切割傷（8公分）、右後上臂深部切割傷併三頭肌肌肉撕裂傷（6公分）、右手腕切割傷（5公分）、右胸部切割傷（5公分）、左手第四指蹼切割傷（10公分）併第四指掌指關節開放性脫位、左手第四至五指神經斷裂及缺損、左手第五指肌腱斷裂等傷害，以此方式對章○○實施身體上不法侵害之行為，而違反前揭民事暫時保護令。

二、案經章○○訴由宜蘭縣政府警察局礁溪分局報告臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：查本判決所引用之下列證據資料（包含供述證據、文書證據等），被告、辯護人及檢察官於原審及本院準備程序、審理時對被告以外之人審判外之供述，包括供述證據、文書證據等證據，就證據能力均未表示爭執，而迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議（見原審卷第44至45頁、第126、145頁，本院卷第82至85頁、第102至105頁），且並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是本判決所引用如下揭所示之證據，均俱有證據能力。

貳、實體部分：

一、前揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱，並稱當時見人就砍，因為很氣，覺得砍死人也沒關係，真的砍死人，小孩就用保險金理賠就可以養了等語（見警卷第1至5頁，偵卷第6至7頁，原審卷第44、126、149頁，本院卷第81、86、106頁），核與證人即告訴人章○○於警詢及偵查中（見偵卷第20至22頁、第36、37頁）、證人吳０宗於警詢中（見警卷第6、7頁）所證述之情節大致相符，復有原審法院105年度司暫家護字第34號民事暫時保護令（見警卷第13至15頁）、醫療財團法人羅許基金會羅東博愛醫院診斷證明書（見偵卷第38頁）、扣押筆錄及扣押物品目錄表（見警卷第8至12頁）各1份、監視錄影擷取畫面4張（見警卷第35、36頁）及照片36張（見警卷第23、34頁，偵卷第39至41頁）在卷可稽，並有鐮刀1把扣案足憑。

綜上事證參互析之，足認被告自白與事實相符，本案事證明確，被告之犯行堪以認定，應予依法論科。

二、按家庭暴力防治法所稱之「家庭暴力」，係指家庭成員間實施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為；

而該法所稱之「家庭暴力罪」，係指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款及第2款分別定有明文。

查被告與告訴人間具有前配偶關係，為家庭暴力防治法第3條第1款之家庭成員，而被告殺害告訴人未遂之行為，已屬家庭成員間實施身體上不法侵害之行為，即為家庭暴力防治法第2條第1款所稱之「家庭暴力」。

是核被告所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪、違反法院依家庭暴力防治法第16條第3項規定所為禁止對於被害人實施家庭暴力之裁定，而犯同法第61條第1款之違反保護令罪，所犯上開殺人未遂罪部分，亦屬家庭暴力防治法第2條所稱之家庭暴力行為而構成家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰規定，自應依前揭刑法規定論科。

公訴意旨就上開殺人未遂部分，漏未論及被告同犯家庭暴力罪，應予補充。

被告以一行為而同時觸犯上開2 罪名，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從一重之殺人未遂罪處斷。

又被告已著手於殺人之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。

另被告之辯護人於本院審理時仍表示被告殺害被害人與其患有精神疾病有很大關係等語，惟被告於本案行為時之精神狀態，前經原審依職權囑託國立陽明大學附設醫院鑑定結果略以：被告並無自理功能上之缺損，臨界智能反映其處理問題能力受限，此次鑑定過程雖然發現被告具有他院中度精神障礙診斷，具有情緒困擾、失眠及憂鬱症狀，然而並無證據顯示其有典型妄想或幻覺等脫離現實之精神病狀，尚無法證明被告行為當時之辨識行為違法或依其辨識而行為之能力有顯著減低之情形等語，有該院精神鑑定報告書1份在卷可憑（見原審卷第110至112頁），自無從依刑法第19條第2項之規定，減輕其刑，附此敘明。

三、原審以被告罪證明確，而適用家庭暴力防治法第61條第1款，刑法第11條前段、第271條第1項、第2項、第55條、第25條第2項、第38條第2項前段，並審酌被告前無任何犯罪科刑前案紀錄，有本院被告前案紀錄表1份在卷可參，品行尚可，及其漠視法院所核發之民事暫時保護令之內容，徒因認與告訴人關係已無可挽回，復認與告訴人間存在保險糾紛未能解決，竟以前揭方式砍殺告訴人並違反保護令之犯罪動機、目的及手段，又其與告訴人間具有前配偶關係，幸因被告遭路人見狀並合力制伏而殺害告訴人不遂，惟仍致告訴人受有前揭傷害之犯罪所生損害，並兼衡其本身患有中度身心障礙及家庭經濟情形為貧寒之生活狀況，國中肄業之智識程度，暨犯後已知坦承犯行，態度尚可等一切情狀，量處有期徒刑5年6月。

復說明扣案之鐮刀1把，為被告所有供本案犯罪所用之物，業據被告供承在卷（見原審卷第147頁背面），爰依刑法第38條第2項前段之規定，宣告沒收之；

至其餘扣案物，雖係被告犯案時所穿著之衣物，惟因該等衣物與本案犯罪尚無關涉，爰均不予宣告沒收。

四、經核原判決上開認事用法，洵無違誤，量刑亦屬妥適。檢察官上訴意旨謂被告預謀犯案，惡性重大，原審僅判處有期徒刑5年6月，量刑顯不具妥當性及合目的性，而屬過輕等語。

惟按量刑之輕重本屬法院依職權裁量之事項，亦即法官在有罪判決時如何量處罪刑，甚或是否宣告緩刑，係實體法賦予審理法官就個案裁量之刑罰權事項，準此，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參酌刑法第57條各款例示之犯罪情狀，於法定刑度內量處被告罪刑；

除有逾越該罪法定刑或法定要件，或未能符合法規範體系及目的，或未遵守一般經驗及論理法則，或顯然逾越裁量，或濫用裁量等違法情事以外，自不得任意指摘其量刑違法（參照最高法院80年台非字第473號、75年台上字第7033號、72年台上字第6696號、72年台上字第3647號判例），從而，法官量刑，如非有上揭明顯違法之情事，自不能擅加指摘其違法或不當。

原判決就本件被告所犯之上開犯行，於理由中已詳予審酌敘明被告漠視法院所核發之民事暫時保護令內容，復認與告訴間存在保險糾紛未能解決，竟以前揭方式砍殺告訴人，幸因被告遭路人見狀並合力制伏而殺害告訴人不遂，惟仍致告訴人受有前揭傷害之犯罪所生損害等情明確（詳如前述），已綜合審酌各項量刑因子，於法定刑度之內，予以量定，顯已以被告之責任為基礎，為科刑輕重標準之綜合考量，其量定之刑罰，客觀上並未逾越職權，亦未違反比例原則，原審所科處之刑度核與被告本案之罪責程度相當，尚難認其量刑有何不當。

至告訴人於本院審理時謂其請求檢察官上訴係因被告另於105年7月3日傷害伊之行為沒有判，應該要一罪一判等語，惟告訴人所認被告此部分之傷害行為並未據起訴，非本院所得審理之範圍，告訴人認應一併審理判決，顯有誤會，附此敘明。

檢察官上訴仍執前開情詞指摘原判決不當，難認有理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 10 日
刑事第六庭 審判長法 官 李麗珠
法 官 朱嘉川
法 官 邱忠義
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林心念
中 華 民 國 106 年 5 月 10 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第271條
殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第一項之罪者，處2 年以下有期徒刑。

家庭暴力防治法第61條
違反法院依第14條第1項、第16條第3項所為之下列裁定者，為本法所稱違反保護令罪，處3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、禁止實施家庭暴力。
二、禁止騷擾、接觸、跟蹤、通話、通信或其他非必要之聯絡行為。
三、遷出住居所。
四、遠離住居所、工作場所、學校或其他特定場所。
五、完成加害人處遇計畫。