臺灣高等法院刑事-TPHM,106,上訴,853,20170511,1

臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第853號
上 訴 人
即 被 告 楊爵綸
指定辯護人 本院公設辯護人戴遐齡
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院105 年度訴字第1043號，中華民國105 年12月27日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105 年度偵字第14733 、14734 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯罪事實

一、楊爵綸前因毒品案件，經臺灣新北地方法院判處有期徒刑五年二月確定，並於民國103 年6 月16日縮短刑期假釋出監，於104 年9 月20日保護管束期滿假釋未經撤銷視為執行完畢。

仍不知悔改，明知愷他命屬毒品危害防制條例所規定之第三級毒品，依法不得持有純質淨重20公克以上，猶為供自己施用，基於持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於105 年5 月9 日22時許，在臺北市中山區林森北路上某酒店內，向真實姓名年籍不詳之成年男子，以新臺幣（下同）15萬元之代價購買純質淨重逾20公克之第三級毒品愷他命4 包而持有之。

嗣於105 年5 月11日21時20分許，在新北市○○區○○街00號處，因形跡可疑為警查獲，並當場扣得愷他命4 包（驗前總淨重合計395.76公克，驗前總純質淨重合計348.26公克，純度約88％，驗餘淨重合計395.12公克），而知悉上情。

二、案經新北市政府警察局新莊分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、程序方面：

一、按刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。

惟同法第159條之5第1 、2 項已規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第1項之同意作為證據），此乃第159條第1項所容許，得作為證據之例外規定之一。

本案所據以認定被告犯罪事實之供述證據，檢察官、被告及辯護人於言詞辯論終結前，均未就上開證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是未爭執之供述證據，具有證據能力。

二、本案認定犯罪事實之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，檢察官、被告及辯護人均對證據能力均不爭執，具有證據能力。

乙、實體方面：

一、認定犯罪事實所憑證據及理由：㈠上述犯罪事實，業據上訴人即被告楊爵綸於偵查、原審及本院審理時均供認不諱（見14734 號偵卷第99頁，原審卷第41頁，本院卷第59頁），並有新北市政府警察局新莊分局搜索、扣押筆錄及扣押物品目錄表各1 份、扣案毒品秤重照片5張及蒐證照片7 張在卷可稽（見14734 號偵卷第83至88頁），又扣案之白色晶體4 包，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，確含第三級毒品愷他命成分（驗前淨重合計395.76公克，純度88％，驗前純質淨重合計348.26公克，驗餘淨重合計395.12公克），有內政部警政署刑事警察局105 年6 月7 日刑鑑字第1050044944號鑑定書1 份在卷可稽（見14734偵卷第128 頁），足證被告之自白與事實相符。

本案事證明確，被告犯行堪以認定。

㈡至公訴意旨認被告係基於販賣第三級毒品之犯意，販入扣案愷他命4 包，伺機販賣予不特定人以牟利；

惟被告始終堅稱其購買愷他命4 包係為供己施用。

而所謂意圖，乃犯罪構成之主觀違法要素，亦屬犯罪之成立要件，行為人購買毒品之初、甚或取得毒品之後，是否具有販賣營利之意圖，須以嚴格之證據證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之。

綜觀檢察官所舉事證，係以扣案愷他命量多、質精為由，主張該等毒品顯非僅供被告施用；

然除此之外，並未提出相關證人證述、稀釋分裝器具、通聯紀錄甚或通訊監察譯文等其他證據，得以證明被告有何對外販賣之計劃或行為；

至偵查卷附證人黃明祥、蘇郁凱、蔡瑞鴻、鐘亞儒等4 人之警詢陳述，固稱其4 人合資欲向被告購買愷他命云云，但其等於偵查中翻異前詞改稱並未向被告購買愷他命，警詢陳述是受到警察誘導等語，應認上述證人供證前後不一，檢察官起訴時亦未採上述證人之警偵訊陳述引為不利被告之證據，復無其他證據可資佐證其等警詢時陳述為真實，自難逕以上述證人警詢陳述遽為被告不利之認定。

又持有毒品數量之多寡，固可作為持有者是否具有販賣營利意圖之佐證，但仍不得單以持有毒品數量較多，逕認被告有何販賣之意，且被告為警查獲時所採集之尿液檢體，經鑑驗確呈愷他命陽性反應，有新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司105 年5 月31日濫用藥物檢驗報告各1 份在卷可參（見14734 偵卷第78、122 頁），足認被告供稱係為已施用而購入上揭毒品等語，非全然無據，因認公訴意旨指稱被告主觀上有販賣第三級毒品之營利意圖，尚屬不能證明，併此敘明。

二、論罪科刑：㈠按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，而第三級毒品純質淨重二十公克以上者，依法不得持有。

核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重二十公克以上罪。

公訴意旨認被告係犯毒品危害防制條例第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪嫌，因乏證據證明被告有何販賣營利意圖，尚有未洽，惟此與被告涉犯持有第三級毒品之基本社會事實相同，本院應予審理，並變更起訴法條。

㈡被告有犯罪事實欄所述之犯罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，其受有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯本案有期徒刑之罪，為累犯，依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

三、沒收說明：㈠按被告行為後，刑法關於沒收之規定，業經總統修正公布，並自105 年7 月1 日施行，修正後增列第五章之一「沒收」，並修正刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」。

是關於沒收之諭知，應適用裁判時之法律。

又按「違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」

刑法第38條第1項定有明文。

扣案愷他命4 包，經鑑驗結果確含第三級毒品愷他命成分，純質淨重達20公克以上，屬違禁物，依修正後刑法第38條第1項之規定宣告沒收。

㈡至另扣案之5 萬元及手機（門號0000000000號、0000000000、）二支，並無證據證明係被告犯罪所用或預備之物，因與本案無涉，則不予宣告沒收。

四、維持原判決及駁回上訴之理由：本院審理結果，認原審以被告犯持有第三級毒品純質淨重二十公克以上罪事證明確，依法變更起訴法條，並適用毒品危害防制條例第11條第5項，刑法第11條、第2條第2項、第47條第1項、第38條第1項之規定，並斟酌刑法第57條各款所列事項等一切情狀（見原判決4 頁第10行至第18行），於判決內詳述其理由，判決：「楊爵綸持有第三級毒品純質淨重二十公克以上，累犯，處有期徒刑拾月；

扣案之第三級毒品愷他命肆包（驗前總淨重合計395.76公克，驗前總純質淨重合計348.26公克，純度約88％，驗餘淨重合計395.12公克）沒收。」

核其認定事實、適用法律及量刑，均為妥適。

被告上訴意旨略以：原審未依刑法第59條酌減其刑而量刑過重云云。

然查：被告曾犯販賣第三級毒愷他命罪，經原審判處有期徒刑五年二月，於104 年9 月20日執行完畢，猶不知警惕，且本案被告持有之愷他命驗前總純質淨重多達348.26公克，數量非少，足見其惡性不輕，在客觀上不足以引起一般同情，難認有犯罪情狀顯可憫恕之情形，自無刑法第59條酌量減刑規定之適用。

是被告之上訴，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官楊榮宗到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 11 日
刑事第八庭 審判長法 官 陳世宗
法 官 楊皓清
法 官 周明鴻
以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 謝雪紅
中 華 民 國 106 年 5 月 11 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。