臺灣高等法院刑事-TPHM,106,上訴,855,20170525,1

臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第855號
上 訴 人
即 被 告 巫璟鴻原名巫俊明
上列上訴人因藥事法案件，不服臺灣新北地方法院105年度訴字第968號，中華民國106年2月14日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105年度偵字第7668號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、巫璟鴻（原名巫俊明）明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，亦屬中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品（禁藥），不得持有或轉讓他人，竟基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於民國105年3月3日下午2、3時許至同日下午4時38分許間之某時，在新北市○○區○○○路00號5樓1室，將重量不詳之甲基安非他命倒入吸食器內，無償轉讓予在場之李舒燁、王玉伶、莊景翔等3人施用。

嗣為警於同日下午4時38分許，因查緝通緝人犯陳景武（起訴書誤載為「陳景明」）前往上開地址，在該處扣得甲基安非他命吸食器2組，因而查悉上情。

二、案經臺北市政府警察局北投分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。

茲查本判決所引用關於供述之卷證資料，除原已符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，其餘關於供述之卷證資料之證據能力，公訴人及被告巫璟鴻均於本院審理時表示同意有證據能力，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當；

而本判決其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告矢口否認有何轉讓甲基安非他命之犯行，辯稱：伊不認識屋主陳景武，只有莊景翔認識陳景武，是陳景武拿吸食器及安非他命給大家施用，然後陳景武就出去了，伊沒有提供安非他命給其他人施用，李舒燁等3人與陳景武是朋友，為了包庇陳景武幫他脫罪，才會把罪推給伊云云。

經查：

(一)被告於105年3月3日下午2、3時許，與李舒燁、王玉伶、莊景翔等人一同前往新北市○○區○○○路00號5樓1室套房，該套房係由案外人陳景武（當時正因毒品案件通緝中）居住使用，被告等人到達上開套房時陳景武在內，不久後陳景武先行離開，被告等4人仍留在該套房內，李舒燁、王玉伶、莊景翔均有在該處施用甲基安非他命之行為，嗣於同日下午4時38分許，警方因查緝陳景武而前往上開套房，在該處扣得甲基安非他命吸食器2組等事實，業據被告坦承在卷，核與證人李舒燁於警、偵訊、原審審理時及證人王玉伶、莊景翔於警、偵訊及本院審理時證述之情節相符，並有交通部民用航空局航空醫務中心105年4月12日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書1份、證人李舒燁、王玉伶、莊景翔等3人之臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告各1份（見偵卷第156頁、原審訴字卷第46-47、49-50、52-53頁）附卷及吸食器2組扣案可稽，堪認屬實。

(二)被告雖否認有於上開時、地轉讓甲基安非他命予證人李舒燁、王玉伶、莊景翔等3人施用之行為，並以前詞置辯。

惟查，證人李舒燁已於警、偵訊及原審審理時證稱：伊認識被告及王玉伶，不認識莊景翔及陳景武，當天伊本來是要去找被告問話，結果被告叫他朋友（即莊景翔）載著大家共4個人去三重中央南路這個地方，到了之後，原本就在該屋內的1名男子（即陳景武）就提供2台吸食器給大家施用安非他命，吸食器裡面本來就有安非他命，在場的5個人都有施用，後來沒多久陳景武先行離開，剩下的4個人就繼續施用安非他命，之後安非他命不夠用，被告有從身上拿出安非他命補進去吸食器裡面，再把吸食器給大家輪流施用，在場的4個人都有施用被告拿出來的安非他命，被告提供安非他命沒有跟大家收錢等語（見偵卷第52-53、102-103頁、原審訴字卷第84-89頁），證人王玉伶則於警、偵訊時證稱：伊不認識被告、陳景武，（案發當天）都是第一次見面，當天伊陪同李舒燁，與被告、莊景翔等4人前往新北市○○區○○○路00號5樓1室，當時還有1個被告稱呼為「哥」的男子（即陳景武）在現場聊天，進去時就有1組吸食器放在桌上，「哥」男子又拿出1組吸食器，被告有從包包取小包夾鏈袋裝滿的安非他命加入吸食器內，「哥」男子有先離開，伊和李舒燁、莊景翔、被告就吸食被告帶來的安非他命一邊聊天，剛吸食完就遭警方盤查，被告提供安非他命沒有收取費用等語（見偵卷第57-61、65、106-107頁），嗣後於本院審理時亦證稱：被告有從一個黑色的包包拿出毒品等語（見本院卷第145頁），證人莊景翔亦於偵訊時證稱：案發當天伊要還鑰匙給陳景武，所以去查獲地點，伊開車載被告、李舒燁、王玉伶，到的時候陳景武還在，後來他說要買東西就下去了，伊是最後到場的，到的時候李舒燁和王玉伶說被告有把安非他命加進去吸食器，伊在快3點的時候有拿來施用等語（見偵卷第110-111頁），嗣後於本院審理時雖證稱：吸食器是小陳的，我最後一個上樓，我看到的時候毒品已經在吸食器裡，我不知道毒品是誰的，我也沒問是誰的，我上去的時候正好屋主下來等語（見本院卷第146頁），與偵查中所證述雖略有不同，但卻證稱：伊偵查中所說的現在不記得，但當時是照實講等語（見本院卷第147頁），證人莊景翔於本院作證時距離偵查中作證之時間已超過1年多，有些記憶不清楚，是應以其在偵查中所證述為可採。

關於被告確曾於上開時、地無償提供甲基安非他命予證人李舒燁、王玉伶、莊景翔等3人施用一節，證人李舒燁等3人所述互核相符。

再參酌證人李舒燁、莊景翔均證稱與被告均為朋友關係，且證人李舒燁並不認識陳景武，證人王玉伶證稱則與被告、陳景武均素不相識，是證人李舒燁、王玉伶、莊景翔實無勾串誣陷被告，袒護未在場之陳景武之動機及必要，足認證人李舒燁等人所述被告上開轉讓甲基安非他命之情節屬實，被告於上開時、地確有無償轉讓甲基安非他命予證人李舒燁、王玉伶、莊景翔等人施用之行為，被告所辯顯為事後卸責之詞，不足採信。

(三)綜上所述，本件事證明確，被告上開轉讓甲基安非他命之犯行已堪認定，應予依法論科。

二、論罪部分：

(一)按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，亦屬中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品（禁藥），不得持有或轉讓他人。

次按行為人轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有2種法律可資處罰之「法條（規）競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷（最高法院96年度台上字第3582號判決意旨參照）。

又依毒品危害防制條例第8條第6項、行政院所修正發布之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定，轉讓第二級毒品淨重達10公克以上者，始加重其刑至2分之1，本件公訴人並未舉證證明被告轉讓甲基安非他命之數量已逾上開加重其刑標準，依據罪疑惟輕原則，自應從被告有利之認定，而認其本件轉讓第二級毒品之數量未逾應加重其刑之標準，無庸加重其刑。

則比較藥事法第83條第1項及毒品危害防制條例第8條第2項所定刑度結果，以藥事法第83條第1項所定刑度較重，依前述「重法優於輕法」之法理，被告所為轉讓甲基安非他命之犯行，應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷。

(二)是核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之明知為禁藥而轉讓罪。

被告持有甲基安非他命之行為與轉讓行為係實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，藥事法既無處罰之明文，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰。

被告以一轉讓行為，同時轉讓禁藥甲基安非他命予李舒燁、王玉伶、莊景翔等3人施用，觸犯構成要件相同之罪，為同種想像競合犯，應從一重之轉讓禁藥罪論處。

(三)又按刑法第47條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。

良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知改悔向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果。

職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。

而數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用（最高法院104年度第6次刑事庭會議決議參照）。

查被告曾因傷害案件，經臺灣桃園地方法院以103年度桃簡字第1331號判處有期徒刑3月確定，於104年11月11日執行完畢等情，有卷附本院被告前案紀錄表可按，雖該罪嗣與被告另犯之竊盜、妨害自由、贓物等案件（分別經臺灣新竹地方法院以104年度審簡字第185號判處有期徒刑4月、臺灣桃園地方法院以104年度訴字第299號判處有期徒刑4月、本院以105年度上易字第1610號判處有期徒刑2月確定），經本院於106年1月6日以106年度聲字第45號裁定應執行有期徒刑11月（尚未執行完畢），揆諸前揭說明，此僅屬就被告所犯數罪之刑，如何定其應執行刑之問題，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，自不影響被告前所受有期徒刑3月之刑已於104年11月11日執行完畢之事實甚明，準此，被告於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

三、原審認被告罪證明確，適用藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項，並審酌被告轉讓甲基安非他命予他人施用，助長施用毒品惡習，危害他人身心健康，亦危害社會治安，行為實有不當，兼衡其智識程度、家庭經濟狀況、犯罪之動機、目的、手段、所生危害、犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑9月。

並就沒收部分說明至警方於上開時、地查獲本案時，雖一併扣得甲基安非他命吸食器2組、被告使用之門號0000000000號行動電話1支等物，惟該2組吸食器係案外人陳景武所提供，非屬被告所有等情，業據證人李舒燁、王玉伶證述如前，又依卷內事證，難認上開行動電話與被告本件轉讓甲基安非他命之犯行有關，故上開扣案物均不予宣告沒收。

另查，警方於上開時、地查獲本案並將在場人（被告等4人）均帶回臺北市政府警察局北投分局後，復於同日晚間7時6分許，帶同李舒燁返回新北市○○區○○○路00號5樓1室，在該套房某抽屜內查扣甲基安非他命1包（驗前淨重0.736公克，驗餘淨重0.7357公克），此據證人李舒燁於警、偵訊及原審審理時證述在卷，並有上述第二次搜索之臺北市政府警察局北投分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份及扣案物照片10張（見偵卷第19-26頁）存卷可佐，然被告否認該包甲基安非他命為其所有，而證人李舒燁亦於原審審理時證稱：警察（第一次）在現場搜索時，有開現場的抽屜，伊有看到該處有1包安非他命，但是警察沒有看到搜走，伊當場沒有立刻講，是到警察局以後再帶警察回現場找到的，伊不確定該包扣案的安非他命是誰的，被告當天有帶1大包滿滿、鼓鼓夾鏈袋的安非他命來查獲地點，並在那裡分裝成小袋子，但伊沒有親眼看到被告把安非他命放在抽屜，伊在警詢時說「有親眼目睹那包安非他命是被告從身上拿出來放在抽屜」是不實在的，因為當時被告有栽贓給莊景翔，伊為了要讓警察知道被告才是真正持有毒品的人，所以才這麼說等語（見原審訴字卷第86-88頁），是尚難認定上開扣案之甲基安非他命1包係被告所有或與其本件轉讓甲基安非他命之犯行有關，爰不於本案中宣告沒收銷燬（公訴人亦未於本案中聲請宣告沒收銷燬）。

經核原審判決認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，被告否認轉讓甲基安非他命為由提起上訴並無理由，業經本院認定如前，是被告之上訴並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官蘇佩鈺到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 25 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳筱珮
法 官 黃雅君
法 官 陳德民
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 翁子婷
中 華 民 國 106 年 5 月 25 日
附錄：本案論罪科刑法條
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。