臺灣高等法院刑事-TPHM,106,上訴,876,20170518,1

臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第876號
上 訴 人
即 被 告 黃正昇
選任辯護人 翁方彬律師
陳義斌律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院105年度審訴字第1027號，中華民國105年12月15日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署105年度毒偵字第2472號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、黃正昇基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國105年4月12日某時許，在桃園市○○區○○路000巷0號住處，將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球吸食器內燒烤產生氣體，施用第二級毒品甲基安非他命1次；

又另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於105年4月13日某時許，在上址住處外自用小客車上，以第一級毒品海洛因加水稀釋使用注射針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次。

嗣105年4月14日凌晨1時50分許，在臺北市大安區辛亥路與羅斯福路口遇警盤查，經警目視查知黃正昇搭乘之友人車上有粉末一包，經現場初驗呈第二級毒品甲基安非他命陽性反應，合理可疑黃正昇及同車友人涉嫌持有、施用第二級毒品甲基安非他命，經警詢以黃正昇最後一次施用第一級、第二級毒品時間，黃正昇僅概稱：最後一次施用第一級、第二級毒品時間為105年4月9日，最近沒有服用其他藥物，沒有施用其他毒品等詞（未就本案被訴105年4月12日、13日施用第二級、第一級毒品犯行，於有偵查犯罪職權之公務員發覺前，向職司犯罪偵查之公務員承認犯罪而自首接受裁判，詳後述），迄警採尿送驗結果呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡、可待因陽性反應，黃正昇於檢察官訊問時坦認先後於105年4月12日、13日分別施用第二級、第一級毒品，始查悉上情。

二、案經臺北市政府警察局大安分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用前開規定，刑事訴訟法第206條第1項、第208條第1項前段定有明文。

查本判決引用之尿液鑑定報告，性質上為檢察官指揮司法警察囑託鑑定機關執行鑑定職務出具之書面鑑定報告（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函示要旨參照），依刑事訴訟法第159條之立法意旨及同法第206條規定，得為證據。

二、其餘本件認定事實所引用卷證資料之證據能力，分別據當事人及辯護人於本院表示同意作為證據及無意見而不予爭執（見本院卷第81、82、108 至110 頁），且無證據證明係公務員違背法定程序取得；

又卷內各項文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4第1款、第2款顯有不可信而不得作為證據之情形，均得為認定事實之證據。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實依憑之證據及理由：

（一）被告於前述時間、地點分別以上開方式施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命等事實，業據被告黃正昇於檢察事務官詢問、原審及本院坦承不諱（見偵查卷第45至46頁、原審卷第62、64頁背面、本院卷第79、80、111頁），且被告為警採集之尿液經酵素免疫分析法及氣相層析質譜儀法檢驗結果，呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡、可待因陽性反應，有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司105年4 月26日濫用藥物檢驗報告在卷可憑（見偵查卷第20、22頁），核與被告前揭任意性自白相符。

又被告雖於檢察官訊問時及原審略稱：最後一次施用甲基安非他命之時間為104年4月11、12日間（見偵查卷第46頁、原審卷第62頁），然被告於本院業供陳：其施用甲基安非他命之時間應係4月12日等語甚詳（見本院卷第80頁），核與卷存客觀事證相符，是本件被告施用甲基安非他命之時間應為105年4月12日，並予補正，附此說明。

（二）雖被告於警詢時曾稱：最後一次施用海洛因是105年4月9日上午10時許，在桃園市○○區○○路000巷0號住處，將海洛因摻入香菸內點燃吸食；

最後一次施用甲基安非他命是105年4月9日上午10時許，在上址住處，將甲基安非他命放置鋁箔紙上點火烤後吸用云云（見偵查卷第5頁背面、6頁）；

然被告於105年9月14日採集尿液經檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡、可待因陽性反應後，業就此於檢察官訊問、原審及本院供述：其於105年4月12日某時許在桃園市○○區○○路000巷0號住處，以將甲基安非他命置入玻璃球吸食器內燒烤產生氣體施用之方式施用第二級毒品甲基安非他命1次；

另於105年4月13日某時許在上址住處外自用小客車上，以將海洛因加水稀釋置入注射針筒後注射之方式施用第一級毒品海洛因1次等情甚詳，業如前述（卷證頁詳前）。

且依據Taracha等人2005年發表於Journal of Analytical Toxicology之報告，33位實驗者吸入海洛因後於尿液中檢出鴉片類成分，24小時內檢出濃度平均值為31500ng/ml，24-48小時檢出濃度平均值為16780ng/ml，48-72小時檢出濃度平均值為8931ng/ml，72-96小時檢出濃度平均值為3393ng/ml；

26位實驗者靜脈注射海洛因後於尿液中檢出鴉片類成分，24小時內檢出濃度平均值為21402ng/ml，24-48小時檢出濃度平均值為11369ng/ml，48-72小時檢出濃度平均值為5484ng/ml，72 -96小時檢出濃度平均值為1738ng/ml，有前行政院衛生署管制藥品管理局97年4月8日管檢字第0970003258號函可按（見本院卷第72頁）；

又根據Disposition of ToxicDrugs and Chemicals in Man第五版記述，甲基安非他命於尿液中之半衰期為6-15小時，一般情況下，施用24小時內，以甲基安非他命原態排出可達施用劑量之43%，另4-7%代謝為安非他命排出。

攝取10毫克甲基安非他命24小時內，尿液中甲基安非他命濃度通常為000-0000ng/ml，也有一群自願者施用30毫克甲基安非他命，尿液中濃度可高達7000ng/ml，此有前行政院衛生署管制藥品管理局97年11月27日管檢字第0970011797號函可憑（見本院卷第74、75頁）；

查本件被告於105年4月14日採集之尿液經氣相層析質譜儀確認檢驗結果，安非他命濃度為1850ng/ml，甲基安非他命濃度為6370ng/ml，嗎啡濃度為14610ng/ml，可待因濃度為790ng/ml，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告、尿液檢體委驗單可按（見偵查卷第20、22頁），如前所述；

是自被告於105年4月14日採集之尿液檢出甲基安非他命濃度高達6370ng/ml、嗎啡濃度高達00000 ng/ml等情，對照前述海洛因、甲基安非他命施用後代謝情形觀之，被告於警詢時所稱係採尿前5日即105年4月9日施用海洛因及甲基安非他命云云，核與其尿液代謝物濃度等客觀事證不符，委無可採。

是應認被告於檢察官訊問、原審及本院供述：其於105年4月12日某時許持用吸食器點火燒烤產生氣體施用甲基安非他命，另於105年4月13日某時許以注射方式施用海洛因等情，與卷存事證相符，堪信屬實。

（三）又按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日起施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「五年內再犯」、「五年後再犯」。

依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯者」，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯者」，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為其自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度台非字第59號、第65號判決意旨及最高法院95年第7次刑事庭會議決議意旨參照）。

查被告曾因施用毒品案件，經原審法院87年度毒聲字第3313號裁定送觀察、勒戒，認無繼續施用毒品之傾向，於88年1月21日釋放出所，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官87年度偵字第17000號處分書處分不起訴確定；

復於觀察勒戒完畢後5年內因施用毒品案件，經原審法院88年度毒聲字第7643號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於89年1月11日釋放出所，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官88年度毒偵字第1266號處分書處分不起訴確定，有本院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第36、37、47頁）。

是被告再犯本案施用第一級、第二級毒品罪，依照前揭說明，不合於毒品危害防制條例第20條第3項所定「五年後再犯」之情形，應依同條例第10條第1項、第2項規定追訴處罰。

（四）綜上所述，本案事證明確，被告如事實欄所示分別施用第一級、第二級毒品之犯行堪以認定。

二、法律適用：

（一）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪及同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。

被告施用前持有甲基安非他命、海洛因之低度行為，分別為其施用第二級毒品及施用第一級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

又被告係分別於不同時間、地點，以不同方式施用甲基安非他命、海洛因，業據被告於檢察官訊問、原審及本院供述明確，業如前述，是被告所犯施用第二級毒品、施用第一級毒品二罪之犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

上訴意旨主張應依想像競合犯之規定以一罪論云云，顯與卷存事證不符，顯然無據。

（二）被告除前述二度因施用毒品先後經觀察勒戒、處分不起訴外，另有後述犯罪紀錄：⑴曾因施用第一級、第二級毒品案件，經原審法院100年度審訴字第2719號判決分別判處有期徒刑6月、2月確定；

⑵復因施用第一級、第二級毒品案件，經原審法院101年度審訴字第1200號判決分別判處有期徒刑6月、2月確定；

又因竊盜案件，經原審法院102年度易字第380號判決判處有期徒刑7月確定；

再因施用第一級毒品案件，經原審法院101年度審訴字第1516號判決判處有期徒刑6月確定；

另因施用第一級、第二級毒品案件，經原審法院101年度審訴字第1830號判決分別判處有期徒刑7月、3月確定。

⑵所示六罪經原審法院102年度聲字第3002號裁定定應其應執行之刑為有期徒刑2年2月確定，與前述有期徒刑7月接續執行後於103年5月6日縮刑假釋出監，於104年2月12日假釋付保護管束期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論而執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表附卷可參（見本院卷第39至45頁），其於有期徒刑執行完畢後5年內，再故意犯本案法定本刑為有期徒刑以上之二罪，均為累犯，各依刑法第47條第1項規定加重其刑。

（三）被告及其辯護人雖辯稱：本件犯罪符合自首規定，應予減輕其刑云云。

然按刑法第62條所規定之自首，係以對於未發覺之罪，向有偵查權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件（最高法院106年度台上字第386號判決意旨參照）；

經查，本案查獲經過，業據臺北市政府警察局大安分局以105年10月20日北市警安分刑字第10537718000號函檢送新生南路派出所巡佐林辛元、警員陳旭輝、陳昭元所具職務報告陳明：巡佐林辛元、警員陳旭輝、陳昭元等3員於105年4月13日晚間11時至翌（14）日凌晨3時執行巡邏勤務，於105年4月14日凌晨1時50分在辛亥路與羅斯福路口，攔查郭志淵駕自用小客車，要求駕駛郭志淵及乘客黃正昇下車查驗身分，警員目視檢視車上物品時，在該車駕駛座下方地板發現1包不明粉末，經現場初步檢驗結果呈第二級毒品甲基安非他命陽性反應，於現場時，郭志淵、黃正昇2人否認該毒品為其二人所有，遂將2人帶回派出所製作筆錄，...黃正昇於製作筆錄時，否認警員查獲之毒品甲基安非他命為其所有，僅坦承於「105年4月9日上午10時許」在桃園市蘆竹區大竹路住處內，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命等情，此有臺北市政府警察局大安分局105年10月20日北市警安分刑字第10537718000號函暨檢附之職務報告在卷可證（見原審卷第50至51頁），且為被告及辯護人所不爭並表示同意做為證據（見本院卷第81、109頁）。

參以，被告於105年4月14日為警查獲及採尿當日，並未於警詢時坦認事實欄所示於105年4月13日施用第一級毒品、於105年4月12日施用第二級毒品等犯行，甚且辯稱：其最後一次施用海洛因是105年4月9日上午10時許，在桃園市○○區○○路000巷0號住處，將海洛因摻入香菸內點燃吸食；

最後一次施用甲基安非他命是105年4月9日上午10時許，在上開住處將甲基安非他命放置鋁箔紙上點火烤後吸食云云（見偵查卷第5頁背面至6頁），且於尿液封緘時供稱：最近沒有服用其他藥物，沒有施用其他毒品等詞（見偵查卷第6頁正、背面）；

迄其於105年4月14日採集之尿液送驗結果呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，始於檢察官訊問、原審及本院坦承事實欄所示分別於105年4月12日以吸食器燒烤產生氣體施用甲基安非他命，另於105年4月13日以注射方式施用海洛因等情不諱，業如前述，因認被告並未就本案起訴之「105年4月12日施用第二級毒品」及「翌（13）日施用第一級毒品」犯行，於有偵查犯罪職權之公務員發覺該犯行前，向職司犯罪偵查之公務員坦認該犯罪，並無自首接受裁判情事，自無適用自首規定減刑之餘地。

是被告上訴執前詞為辯，難認有據。

又辯護人業具狀陳明捨棄聲請傳訊證人，有刑事陳報狀可案（見本院卷第98頁），且據被告、辯護人於審理期日陳明沒有證據聲請調查明確（見本院卷第110頁），故無就被告所辯自首之事再行調查證據之必要，併此敘明。

（四）按毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」者，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言（最高法院97年度台上字第1475號判決意旨參照）。

查被告雖於警詢時供稱：毒品來源係綽號「小陳」之男子等語（見偵查卷第5頁背面、6頁），然未完整供述該毒品來源真實姓名、身分等具體事證以供查證比對，本案迄未因被告供述毒品來源綽號「小陳」之男子而查獲其他正犯或共犯，核與毒品危害防制條例第17條第1項之規定不合，無從據以減輕其刑，附此敘明。

三、維持原判決及上訴有無理由之判斷：

（一）原審適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段等規定，審酌被告前已因施用毒品案件經戒癮處分及法院判決確定，竟未自新，仍再施用毒品，戕害自身健康，漠視法令禁制，兼衡其素行、犯罪動機、目的、手段及其犯罪後坦承犯行之態度非惡等一切情狀，就所犯施用第二級毒品及施用第一級毒品二罪，分別依累犯規定加重其刑後量處有期徒刑3月、7月，並就有期徒刑3月部分諭知易科罰金之折算標準。

經核其認事用法均無違誤，本院綜合刑法第57條所列一切情狀衡酌，認原判決量刑亦稱允當，應予維持。

（二）被告上訴意旨雖以：1.原判決逕以被告自白認定被告分別於105年4月11、12日間（業據被告於本院陳明係12日，且予補正，詳如前述）某時在桃園市○○區○○路000巷0號住處，以將甲基安非他命置入玻璃球內燒烤吸煙霧方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次；

復於105年4月13日晚間某時在上址住處外自用小客車上，以針筒注射之方式施用第一級毒品海洛因1次等犯行，而未於理由內說明有何補強證據，有判決理由不備及調查職責未盡之違誤。

且被告於警詢時供稱：最後一次施用毒品係105年4月9日上午10時許，在桃園市○○區○○路000巷0號住處，以將海洛因摻入香菸內點燃吸食、將甲基安非他命放置在鋁箔紙上點火烤後吸食之方式施用等語，應認係一行為觸犯數罪名，原判決未適用刑法第55條規定，容有違誤。

2.員警雖於105年4月14日在被告及友人郭志淵座車駕駛座下方扣得第二級毒品甲基安非他命，然上開毒品並非被告持有，且員警對於被告究曾於何時、何地施用何種毒品，全然不知。

是被告於警未有相當事證懷疑其涉本案二罪嫌前即坦承犯行，原判決未適用刑法第62條自首減輕其刑規定，有判決不適用法則之違誤，爰上訴請從輕量刑云云。

（三）然查：1.被告於檢察官訊問、原審及本院供述之施用第一級、第二級毒品時間（105年4月13日、105年4月12日），核與卷存尿液檢驗報告所示代謝甲基安非他命、嗎啡濃度（105年4月14日採集尿液檢驗結果，檢出甲基安非他命濃度高達6370ng/ml、嗎啡濃度高達00000 ng/ml）等客觀事證相合，業如前述；

被告上訴憑空指摘原判決僅憑被告自白認定犯罪時間云云，核與卷存事證不合，難認有據。

至被告於警詢時辯稱：最後一次施用第一級、第二級毒品之時間係105年4月9日（即採尿前5日）云云，核與被告於105年4月14日採集尿液檢出代謝物濃度等客觀事證不符，委無可採，業如前述；

且被告係先後於105年4月12日、13日不同時間、於不同地點，分別以吸食器點火燒烤產生氣體施用、以針筒注射之不同方式，施用甲基安非他命、海洛因，此據被告於檢察官訊問、原審及本院供述明確，業如前述，其前後二次犯罪行為時空、手段互異，顯非一行為；

是被告所犯施用第二級毒品、施用第一級毒品二罪之犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

上訴意旨空言應依想像競合犯之規定以一罪論云云，顯與卷存事證不符，亦屬無據。

2.被告並未就本案起訴論罪之「105年4月12日施用甲基安非他命及105年4月13日施用海洛因」犯行，於有偵查犯罪職權之公務員知悉本案犯罪事實及行為人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，不符合自首之規定，業如前述，是被告執此指摘原判決未依自首規定減輕其刑為不當云云，難認有據。

且按量刑之輕重，屬於為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法。

查原審業審酌被告犯罪動機、目的、手段、所生危害、犯後態度、素行等一切情狀而量刑，顯已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列情狀，為刑之量定；

且上訴人所犯施用第一級、第二級毒品罪之法定本刑分別為6月以上5年以下有期徒刑、3年以下有期徒刑，原判決審酌上情，就上訴人所犯二罪，分別依累犯規定加重其刑後，各量處如原判決主文欄所示之刑，併就得易科罰金之有期徒刑部分諭知易科罰金之折算標準，並無裁量權濫用或失之過重之情形。

且被告所犯二罪並無刑法第59條所定犯罪情狀顯可憫恕而宣告法定最低度刑仍嫌過重之情形，無從再依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，原判決未依刑法第59條規定減刑，亦無不合。

被告執前詞上訴，指摘原判決未依自首規定減輕其刑，且未從輕量刑不當，並無理由。

（四）綜上所述，被告執前詞提起上訴，請求從輕量刑，核無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 18 日
刑事第十八庭 審判長法 官 吳炳桂
法 官 何俏美
法 官 朱瑞娟
以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分不得上訴
書記官 程欣怡
中 華 民 國 106 年 5 月 18 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。