臺灣高等法院刑事-TPHM,106,上訴,901,20170531,1

臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第901號
上 訴 人
即 被 告 黃伯毅
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院105年度訴字第440號，中華民國106年2月20日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署105年度毒偵字第864號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式。

倘其上訴書狀已敘述理由，但所敘述者非屬具體理由，仍屬不符上訴之法定程式，由第二審法院以其上訴不合法律上程式，判決駁回，不生定期命補正之問題。

此觀刑事訴訟法第350條第1項、第361條、第362條前段及第367條前段之規定自明。

且所謂不服第一審判決之具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之；

倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者，皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892號判決意旨參照）。

二、上訴人即被告黃伯毅（下稱上訴人）不服原判決，於民國106年3月10日遵期提起上訴，其形式上之上訴理由略以：上訴人偵查中因心存僥倖，誤認大量第二級毒品甲基安非他命可掩蓋第一級毒品海洛因成分，故否認施用海洛因犯行，實則上訴人為節省開支，乃將少量海洛因摻入甲基安非他命同時施用，觀之上訴人尿液檢驗報告之第一級毒品指數降低甚鉅，可知非如原判決所指係同天不同時點分別施用。

且上訴人未有施用海洛因之前科，前次施用甲基安非他命經宣告有期徒刑5月，原審就本案上訴人施用海洛因、甲基安非他命犯行分別論處有期徒刑10月、7月，應執行有期徒刑1年3月，相較於上訴人其他施用毒品案件及各級法院施用毒品罪之應執行刑，原判決量刑過重，仍有失衡之疑慮云云。

三、原判決認定上訴人基於施用海洛因之犯意，於105年6月8日晚上11時40分許採尿回溯前26小時內某時，在不詳地點，以不詳方式施用海洛因1次；

另基於施用甲基安非他命之犯意，於105年6月8日晚上7時許，在宜蘭縣○○市○○路00號住處，以將甲基安非他命置入玻璃球內燃火燒烤吸食其煙霧之方式，施用甲基安非他命1次，係依憑上訴人於原審中之供述、卷附慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表、宜蘭縣政府警察局刑警大隊宜蘭分局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄表、扣案甲基安非他命及慈濟大學濫用藥物檢驗中心105年6月21日慈大藥字第000000000號鑑定書等證據資料，並於確認檢察官提起公訴符合「5年內再犯」之程序要件後，認定上訴人犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪，其施用前後持有海洛因及甲基安非他命之低度行為，應分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪，且所犯施用第一級毒品罪與施用第二級毒品罪應予分論併罰，復以上訴人均為累犯，均依法加重其刑，並審酌上訴人前經觀察、勒戒、強制戒治後，復施用海洛因、甲基安非他命，雖坦承有施用，但所辯一起施用與證據不符而不足採信，兼衡其現入監服刑中，教育程度高中肄業，工作為鐵工，家庭經濟狀況勉持等一切情狀，分別量處有期徒刑10月、7月，並定應執行刑為有期徒刑1年2月。

另說明扣案甲基安非他命沒收銷燬及未扣案玻璃球沒收之理由等旨。

自形式上觀察，均已詳述所憑證據及認定理由，並無認事用法違誤、量刑明顯瑕疵或其他違背法令之情形。

四、上訴人雖以前詞提起上訴，惟查：㈠按檢驗數值之高低至多僅能證明採尿時尿液中所含毒品之濃度，故於尿液驗得數種毒品均呈陽性反應時，尚難僅憑檢驗數值推論是否為同時施用。

又原審已依憑上訴人於警詢、偵查之陳述，認定上訴人係分別施用海洛因及甲基安非他命，復說明被告於原審中翻異前詞，改稱係同時施用不足採信之理由。

上訴意旨置原審明白論斷於不顧，復曲解系爭檢驗報告中檢驗數值之含意，恣意指摘原審認定事實錯誤，顯非依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明原判決有何採證認事違誤之處，核與刑事訴訟法第361條第2項所稱「具體理由」，亦非相當。

㈡又按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，不得遽指為違法或不當。

查原判決已審酌上訴人坦承有施用毒品、智識程度、家庭經濟狀況等上揭情狀，在法定刑範圍內，量處上揭之刑，並定應執行刑。

顯已以被告之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列情形，為科刑輕重標準之綜合考量，其量定之刑罰，並未逾法定刑度，亦無失出或失入之情形，縱與上訴人主觀之期待有所落差，仍難謂有量刑失當。

是上訴意旨空言指摘原審量刑過重，並未依據卷內既有訴訟資料或提出新事實、新證據，指摘或表明原判決有何採證認事、用法等足以影響判決本旨之不當或違法，或有未及審酌之事而構成應予撤銷之具體事由。

㈢從而，揆諸上開說明，本件上訴不合法律上之程式，且無從命補正，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
刑事第五庭 審判長法 官 許仕楓
法 官 楊明佳
法 官 胡宗淦
以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品罪部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品罪部分，不得上訴。
書記官 徐仁豐
中 華 民 國 106 年 5 月 31 日