臺灣高等法院刑事-TPHM,106,上訴,916,20170525,3

臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第916號
上 訴 人
即 被 告 賴玉朗
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新北地方法院105年度審訴字第1742號，中華民國105年11月18日所為之第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105年度偵字第00000號、第10573號，105年度偵緝字第1745號、第1746號， 105年度毒偵字第2701號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、賴玉朗與女友陳愛蓮（涉犯部分已經原審判處應執行有期徒刑七月，並由本院駁回其上訴確定）基於持有第一、二級毒品之犯意聯絡，推由陳愛蓮於105年3月中旬某日，在桃園市桃園區中正路夜市，向某真實姓名年籍不詳、綽號「哥哥」之成年男子，以新臺幣（下同）1000元、3000元之對價，購得海洛因一包、甲基安非他命四包後，欲供其等施用而共同持有之。

二、賴玉朗明知非經中央主管機關許可，不得持有具殺傷力之子彈，仍基於非法持有子彈之犯意，於105年3月29日前某日，在桃園市○○區○○路000巷0號住處，自某真實姓名年籍不詳、綽號「小隻」之成年男子，取得直徑8.9±0.5mm具殺傷力之改造子彈二顆，而持有之。

三、嗣於 105年3月29日下午4時55分許，為警持搜索票在新北市○○區○○路00號11樓執行搜索，扣得其所有之上開海洛因一包（驗餘淨重0.1495公克）、甲基安非他命四包（驗餘淨重6.3548公克）、改造子彈二顆及行動電話二具、吸食器二組、電子磅秤一台、分裝袋一批、不具殺傷力之子彈二顆等物。

四、案經臺北市政府警察局松山分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序之證據能力部分

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。

刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。

本件檢察官、上訴人即被告賴玉朗，於言詞辯論終結前，就本件卷內被告以外之人於審判外之陳述，於本院審理時均表示不爭執，且同意作為證據（見本院卷第106 頁），經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。

二、又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。

貳、實體部分

一、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告對於上開事實業已於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱，核與證人即同案被告陳愛蓮於警詢及檢察官訊問時證述之情節相符，復有臺北市政府警察局松山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、交通部民用航空局航空醫務中心105年5月12日航藥鑑字第0000000號鑑定書、105年5月24日 航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書、內政部警政署刑事警察局105年5月17日刑鑑字第1050034607號鑑定書等附卷可稽（見105年度偵字第10572號卷第47頁至第49頁、第132頁至第133頁、第139頁至第140頁、第155 頁）附卷可憑，足見被告前揭任意性自白確與事實相符，堪以採信。

綜上，本件事證已臻明確，被告之犯行堪以認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：

（一）核被告─１．就事實一所為，係犯毒品危害防制條例第11條第1項、第2項之持有第一、二級毒品罪。

２．就事實二所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之非法持有子彈罪。

（二）被告就事實一部分，與陳愛蓮有犯意之聯絡與行為之分擔，為共同正犯。

（三）就事實一部分，被告同時購入海洛因、甲基安非他命而為持有，係以一行為觸犯持有第一級毒品、持有第二級毒品二罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之持有第一級毒品罪論處。

（四）被告所為上開二罪，犯意個別，行為互殊，應予分論併罰；

公訴意旨認此部分亦屬想像競合犯，尚有未洽。

（五）被告前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院以102年度審訴字第116號判處有期徒刑七月、四月，並經本院以102年度上訴字第1432號、最高法院102年度台上字第3394號駁回上訴確定，再經臺灣桃園地方法院以 103年度聲字第893號裁定定應執行有期徒刑十月確定，於103年8月2日執行完畢，有本院被告前案紀錄表一份在卷可憑，其於受有期徒刑執行完畢後五年內，故意再犯本件事實一、二所示有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

（六）被告上訴意旨以其另案基於施用第一級海洛因之犯意，於105年5月24日中午12時許，在桃園市桃園區南平路旁所停放之其所駕駛之自用小客車上，以將海洛因捲入香菸點燃吸食之方式，施用海洛因一次；

又基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105年5月24日晚間 8時許為警採尿時回溯120 小時內某時，在臺灣地區某不詳處所，以將甲基安非他命置入玻璃球燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命一次等情，案經偵查審理後，業經臺灣桃園地方法院以 105年度審訴字第1994號判決分別判處有期徒刑七月、四月確定在案，有本院被告前案紀錄表附卷可稽，認其於本件所持有之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命等犯行應為上開施用第一級毒品及第二級毒品等犯行所吸收云云。

然查，本件查扣之海洛因一包（驗餘淨重0.1495公克）、甲基安非他命四包（驗餘淨重6.3548公克），相較於另案查扣之第一級毒品海洛因五包（淨重合計11.90公克，驗餘合計淨重11.81公克，含包裝袋五只）及甲基安非他命一包（淨重合計0.4990公克，驗餘淨重0.4988公克，含包裝袋一只）之數量均不相同，已難認係被告同批持有之毒品。

況上開另案被告施用第一級及第二級毒品等犯行之時間均為105年5月24日，距本件持有第一級毒品及第二級毒品犯行被查獲之時間（即105年3月29日），已快二個月，則被告持有之第一級毒品及第二級毒品既然已經於105年3月29日經警查扣在案，被告自無再於105年5月24日施用本案已遭查扣之第一級毒品及第二級毒品之可能，是被告於本案持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，當與上開另案施用第一級毒品及第二級毒品等犯行無涉。

被告上訴意旨認本件被告所持有之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命等犯行應為上開施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命等犯行所吸收云云，顯不可採。

三、原審以被告之罪證明確，適用毒品危害防制條例第11條第1項、第2項、第18條第1項前段、槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項、刑法第11條、第2條第2項、第28條、第55條、第47條第1項、第41條第1項前段、第42條第3項前段、第38條第1項、第38條第2項前段規定，並審酌被告恣意持有海洛因、甲基安非他命及具殺傷力之子彈，危害社會治安，顯見其漠視法令禁制，欠缺守法觀念，應嚴予非難，兼衡被告之素行、智識程度，其犯罪之動機、目的、手段，及持有毒品、子彈之期間、數量，暨其犯罪後坦承犯行，態度良好等一切情狀，分別量處拘役五十日（共同持有第一級毒品罪部分）、有期徒刑四月（非法持有子彈罪部分），並就非法持有子彈罪部分諭知易服勞役折算標準；

復說明㈠按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律， 104年12月30日修正公布、 105年7月1日生效之刑法第2條第2項定有明文，是關於沒收，應逕適用裁判時之現行刑法規定；

㈡扣案海洛因一包、甲基安非他命四包，除經取樣鑑驗用罄部分，失其違禁物之性質，無庸沒收外，海洛因驗餘淨重0.1495公克、甲基安非他命6.3548公克，為查獲之毒品，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於所犯持有第一級毒品之主文項下宣告沒收銷燬。

前開扣案海洛因之包裝袋一只、甲基安非他命之包裝袋四只，係被告所有供持有毒品犯罪使用之物，此據被告供述在卷，是依刑法第38條第2項前段規定，併予宣告沒收；

㈢扣案直徑8.9±0.5mm 改造子彈二顆，具有殺傷力，原屬違禁物，惟其中一顆業經試射擊發而耗損，失其違禁物之性質，無庸沒收，鑑驗所餘改造子彈一顆，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項規定，於所犯非法持有子彈之主文項下宣告沒收；

㈣其餘扣案物品，與被告本案犯罪事實無何關聯性，均不予宣告沒收等語。

核其認事用法並無不當，量刑亦屬妥適。

被告之上訴意旨認就其事實一所為持有第一、二級毒品犯行，應由另案施用第一、二級毒品罪所吸收，應不另論罪，事實二部分量刑過重云云，指摘原判決不當，均無理由，均應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官鄭堤升到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 25 日
刑事第二十庭 審判長法 官 林恆吉
法 官 陳春秋
法 官 遲中慧
以上正本證明與原本無異。
持有一、二級毒品部分不得上訴。
其餘如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭巧青
中 華 民 國 106 年 5 月 25 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第11條第1項、第2項：
持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。