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臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第925號
上 訴 人
即 被 告 張明書
指定辯護人 本院公設辯護人 郭書益
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新北地方法院105年度訴字第1124號，中華民國106年2月20日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105年度偵字第16288號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、張明書明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈，係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條所列管之槍枝、彈藥，非經中央主管機關許可，均不得持有，竟分別為下列行為：㈠基於持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈之犯意，於民國105年3月間某日，在新北市○○區○○大道某處，向真實姓名年籍不詳、綽號「阿猴」男子借入如附表一編號1所示具殺傷力之改造手槍1枝、編號4所示具殺傷力之直徑8.9±0.5 mm非制式子彈3顆而持有之，並分別於105年3月29日、同年5月12日為警扣案（查獲情形詳如附表二所示）。
㈡另基於持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈之犯意，於104年12月間某日，向友人曾軍堯（所涉違反槍砲彈藥刀械管制條例案件部分，另由臺灣士林地方法院以105年度審訴字第612號案件審理中），借入如附表一編號2、3所示具殺傷力之改造手槍3枝、編號5所示具殺傷力之直徑8.9±0.5 mm之非制式子彈8顆而持有之。
其中如附表一編號2所示之槍枝管制編號0000000000號改造手槍先於105年5月15日前某日返還曾軍堯，而於105年5月15日為警扣案；
其餘改造手槍、非制式子彈則繼續持有之，分別於105年7月17日、同年月18日為警扣案（查獲情形詳如附表二所示）。
二、張明書基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105 年4 月30日，以行動電話門號0000000000號與林志宏聯繫後，於同日上午某時，在新北市○○區○○街000 號附近某黃帝廟旁，販賣重量約0.6 至0.8 公克之甲基安非他命1 小包予林志宏，並當場收取價金新臺幣（下同）1,000 元。
三、張明書又基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於105年4月12日，以行動電話門號0000000000號與陳國雄聯繫後，於同日上午某時，在新北市○○區○○大道某處，以4,000元代價，販賣重量約0.8公克之海洛因1包予陳國雄，並同意陳國雄暫時賒欠價金，惟迄今尚未收取價金4,000元。
四、嗣警依法對張明書持用之上開0000000000號行動電話門號實施通訊監察，並分別於如附表二所示之時間、地點，對張明書、曾軍堯執行搜索或扣押，並扣得如附表二所示之物品，而查悉上情。
五、案經新北市政府警察局淡水分局移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官陳請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：查本判決所引用之下列證據資料（包含供述證據、文書證據等），被告及檢察官於原審及本院準備程序、審理時對被告以外之人審判外之供述，包括供述證據、文書證據等證據，就證據能力均未表示爭執，而迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議（見原審卷第99至100頁，本院卷第110至118、158至168頁），且並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是本判決所引用如下揭所示之證據，均俱有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告於偵查、原審及本院準備程序及審理中均坦承不諱（見105年度偵字第16288號卷第166、354至356頁，105年度他字第1934號卷第68至69頁，105年度偵字第4943號卷第41頁，原審卷第42、98、143頁，本院卷第65、119、169頁），核與證人曾軍堯、林志宏、陳國雄於警詢及偵查中證述情節相符（見105年度偵字第16288號卷第147至152、161至162、172至183、210至218、228至229、231至239、246、278至280、353至357頁），並有新北市政府警察局淡水分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、新北市政府警察局土城分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、新北市政府警察局土城分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲槍枝及現場照片、通訊監察譯文在卷可稽（見105年度偵字第4943號卷第14至15、17、28至29頁，105年度他字第1934號卷第4至10、57至60、63至65頁，105年度偵字第9978卷第35至38、52至57頁，105年度偵字第16288號卷第132至135、145至146頁，原審卷第113至122頁），及扣案如附表二編號5至11所示之物可資為佐。
而扣案之槍枝、子彈，經送請內政部警政署刑事警察局（下稱刑警局）鑑定結果，扣案之改造手槍4枝、非制式子彈11顆均具殺傷力（鑑定結果及卷證出處，詳如附表一所示）。
㈡次按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論。
查本案被告雖未供出其買進上開甲基安非他命、海洛因之價格，固難查悉被告原取得上開毒品之成本代價，而確認被告與林志宏、陳國雄間交易之「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤，然而，近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，被查獲移送法辦並受長期自由刑或生命刑剝奪危險之理，且不論係以何包裝之毒品，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨前述因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經被告自行供承，或帳冊價量均臻明確外，委難查知實情，職是之故，縱未確切查得販賣所得賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足。
況且，被告亦坦承販賣第二級毒品有收取價金1000元，販賣第一級毒品部分之4000元尚未收取等語，則其與林志宏、陳國雄為上開交易毒品行為，主觀上確有販賣意圖無訛（見原審卷第98頁，本院卷第119、169頁）。
準此，被告分別販賣甲基安非他命、海洛因予林志宏、陳國雄，均有牟利之意圖，殆無疑義。
㈢綜上，足認被告任意性之自白與事實相符，堪予採信。
是本案事證明確，被告之犯行均洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠核被告事實欄一之㈠、㈡所為，均係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪（2罪）；
事實欄二所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪；
事實欄三所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪。
㈡被告販賣第一、二級毒品前，持有該第一、二級毒品之低度行為，各為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢被告上開事實欄一之㈠、㈡犯行，各係以一行為觸犯上開未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、未經許可持有子彈之罪，均為想像競合犯，皆應依刑法第55條之規定，從一重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪論處（2罪）。
㈣被告所犯上開未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪（2罪）、販賣第二級毒品罪、販賣第一級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分別處罰。
㈤被告前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣士林地方法院以100年度審訴字第476號判處有期徒刑2年10月，併科罰金4萬元確定，於104年1月12日縮短刑期假釋出監並付保護管束，於104年9月22日假釋期滿未經撤銷，未執行之刑視為已執行完畢乙情，有本院被告前案紀錄表1份附卷可考，其於受徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項加重其刑（法定刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重）。
㈥刑之減輕：⒈被告事實欄二、三所示之販賣毒品犯行，其於偵查、原審及本院審理時均自白不諱，已如前述（見105年度偵字第16288號卷第354至356頁，原審卷第42、98、143頁，本院卷第65、119、169頁），均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並依法先加後減之。
⒉按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑相同，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。
查本案被告販賣海洛因之對象僅陳國雄1人，次數僅有1次，重量約0.8公克，其犯罪情節顯難與大、中盤毒梟者販賣大量或多量毒品而牟取暴利之情形相提並論，衡酌其犯罪情狀，本院認如逕科以減刑後之最輕刑度（即依毒品危害防制條例第17條第2項減刑後為15年以上有期徒刑），仍嫌過重，在客觀上足以引起一般之同情，顯有資堪憫恕之處，爰依刑法第59條之規定酌量遞減輕被告之刑。
至被告上開販賣第二級毒品犯行，業已依毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑，法定刑已減為「3年6月以上有期徒刑，得併科罰金新臺幣5千萬元罰金」，無情輕法重之情形，是本院認其此部分犯罪，無從依刑法第59條規定酌減其刑，併此說明。
⒊至被告主張：伊有供出販賣第一、二級毒品之上游云云（見原審卷第98、145頁），惟經原審詢問承辦員警覆以：被告供出之上游為綽號，無法特定年籍，故未能查獲其上游等語，此有原審公務電話紀錄表1份在卷可查（見原審卷第107頁），且卷查亦無相關查獲上游之事證，故本案無從適用毒品危害防制條例第17條第1項之減刑規定。
⒋另被告主張：附表一編號1之槍枝、附表一編號2之槍枝管制編號0000000000號槍枝及附表一編號3之槍枝，是伊分別於105年5月12日、同年7月17日、同年月7月18日主動交給警方的，且伊在警詢製作的筆錄有供出槍枝來源曾軍堯、楊政學，警方才會扣到曾軍堯持有之槍枝（即附表一編號2之槍枝管制編號0000000000號槍枝），伊所犯槍砲彈藥刀械管制條例罪名部分，應符合自首及供出槍枝來源云云。
惟按刑法第62條規定：「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。
但有特別規定者，依其規定。」
再按自首以對於未發覺之罪投案而受裁判為要件，如案件已發覺，則被告縱有投案陳述自己犯罪之事實，亦祇可謂為自白，不能認為自首；
另裁判上之一罪，其一部分犯罪既已因案被發覺，雖在檢察官或司法警察官詢問中被告陳述其未發覺之部分犯罪行為，並不符合刑法第62條之規定，不應認有自首之效力（最高法院95年度台上字第1785號判決意旨參照）。
又按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項規定：「犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑；
其已移轉持有而據實供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源或去向，因而查獲者，亦同。」
槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項自首之規定，為刑法第62條但書所示之特別規定，自應優先適用，即該條項所定之減免其刑，除應符合自首之一般要件外，並依其是否已將槍械、彈藥、刀械移轉他人持有，而分別規定：未經移轉持有者，應報繳其持有之全部槍械、彈藥、刀械；
已移轉持有者，應據實供述全部槍械、彈藥、刀械之來源或去向，並因而查獲，始與規定相符（最高法院97年度台上字第3105號）。
經查：⑴被告如事實欄一之㈠所示，以一行為同時持有如附表一編號1、4所示之具殺傷力槍枝1枝、子彈3顆之犯行部分，被告曾持上開槍枝犯恐嚇、毀損罪行（此部分犯行業經原審判處罪刑確定），該案經路人於105年3月26日報案，同日告訴人陳俊全並前往警局製作警詢筆錄，此有原審公務電話紀錄表、陳俊全警詢筆錄各1份在卷可考（見原審卷第107至111頁）；
而被告於105年3月29日經警查獲毒品、子彈所製作之警詢、偵訊筆錄僅稱：子彈（即附表一編號4所示子彈）係綽號「小鄭」給的，我沒他的連絡電話、不知住處，和給毒品是同1人等語（見偵字第4943號卷第10、41頁），並未具體供出子彈之來源；
其嗣於同年5月12日主動向警方自白上開恐嚇槍擊案件並交出槍枝時所製作之警詢、偵訊筆錄亦僅稱，槍枝（即附表一編號1槍枝管制編號0000000000號）是在新莊區道具槍店面買的，槍管是向黃益銘買的，我想自首並提供改造手槍槍管的來源等語（見105年度他字第1934號卷第46至48、68至69頁），惟證人即承辦員警張銘遠於本院審理時證稱：被告於5月12日交出恐嚇射擊的那把槍時，有說槍管是黃益銘提供的，我們有去搜索黃益銘，但沒有查到、沒有移送，這把槍被告沒有說是曾軍堯或楊政學的；
我們知道被告5月12日交出的那把槍，就是3月26日在土城對自小客車射擊的那把等語（見本院卷第153、156、157頁），被告所供稱之槍枝來源既未經查獲，且被告一部分犯罪已於105 年3月26日為警發覺，則如附表一編號1、4 所示之具殺傷力槍枝1 枝、子彈3 顆，不論係被告於105年3月29日自願受搜索而遭查獲或被告於同年5月12 日主動交出扣案，均不符合上揭條文所訂「據實供述全部槍械、彈藥、刀械之來源或去向，並因而查獲」或「自首」之要件，而無從依上揭條文減刑。
⑵被告如事實欄一之㈡所載，以一行為同時持有如附表一編號2、3、5所示之具殺傷力槍枝3枝、子彈8顆之犯行部分，證人曾軍堯於105年5月16日警詢、偵訊時即已供稱：00-000整把改造手槍（即附表一編號2所載槍枝管制編號0000000000號）及50顆子彈是我在104年10月間以6萬5千元向楊政學買的，其中45顆子彈我拿去山上亂射都用掉了，只剩5顆，我與楊政學都以line為連絡方式，我有line對話紀錄可以提供給警方；
104年11月我還有用10萬元向楊政學買了二把槍，張明書有陪我下去台南拿槍等語（見105年度偵字第16288號卷第177至182頁）、於106年2月19日警詢時仍證稱：第1把就是我被抓到的USP型號的，我在104年10月間1個人搭高鐵去台南，楊政學來高鐵站交給我的，第2、3把92及915型號改造槍枝是我與張明書開車一同前往台南官田交流道楊政學的住處買的，在現場張明書就拿走這2把槍，沒有還給我等語（見本院卷第176至183頁）；
證人即當時承辦員警張銘遠於本院審理時亦證稱：5月15日查獲曾軍堯是因為之前監聽被告時，得知被告與曾軍堯有槍枝零件的交流，並不是因為被告告知的，5月15日當天搜索查獲曾軍堯時，他有提供line通話紀錄，就有供出楊政學；
而被告是在7月17日被淡水分局查獲一把槍後，7月18日我去找被告，他才帶我們去三芝取出另一把槍，之後被告才跟我們供出二把槍的來源是楊政學，曾軍堯所持有被查獲如附表一編號2所示之槍枝管制編號0000000000號槍枝，是被告在105年5月15日前還給曾軍堯的等語（見本院卷第152至158頁），而被告前於105年3月29日遭警查獲毒品、子彈及同年5月12日主動向警方交出槍枝時，均未提及其與曾軍堯一同南下取槍之事，係至105年7月17日、18日經警查獲，於隔日警詢、偵訊時始供稱遭淡水分局查獲（即附表一編號2管制編號0000000000號槍枝）及其主動提出（即附表一編號3管制編號0000000000號槍枝）之2把槍枝，係其陪同曾軍堯去台南買回來的等情，有被告於105年7月19日之警詢、偵訊筆錄可稽（見105年度偵字第16288號卷第116、165、166頁），足認曾軍堯遭查獲所持有如附表一編號2所示之槍枝管制編號0000000000號槍枝，係警方以通訊監察方式得悉被告與曾軍堯涉嫌持有槍枝、子彈後，於105年5月15日主動持搜索票對曾軍堯執行搜索扣得，且曾軍堯於當日即已供出其槍枝來源為楊政學，被告在此之前，並未製作任何檢舉筆錄亦未提及其仍持有曾軍堯所有之2把槍事實，警方顯非因被告之告知才查獲曾軍堯，而被告迄至105年7月19日警詢、偵訊時亦僅供出其持有之槍枝為曾軍堯所有，並未供出楊政學等情，復有原審公務電話紀錄表2份、原審法院搜索票、新北市政府警察局土城分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、新北市政府警察局土城分局105年5月16日、106年3月1日刑事案件移送書及筆錄等在卷可佐（見原審卷第107、112至116、126頁，105年度偵字第16288號卷第168至170頁，本院卷第176至187頁[第177頁移送書之事實欄亦載明係因曾軍堯提供資料而查出楊政學之犯行]），且被告於本院審判程序末亦表示：伊向警察講的時候，不知道曾軍堯已經供出楊政學了，伊現在才知道等語（見本院卷第170頁）。
綜上可知，被告所供顯不符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項後段「據實供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源或去向，因而查獲」之要件；
況事實欄一之㈡之槍枝、子彈，除如附表一編號2所示之槍枝管制編號0000000000號槍枝，為警於105年5月15日搜索曾軍堯而扣得外，如附表一編號2所示之槍枝管制編號0000000000號槍枝、附表一編號5所示之子彈，則為警方於105年7月17日以現行犯逮捕被告時，附帶搜索扣得，有原審公務電話紀錄表、新北市政府警察局淡水分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份在卷足憑（見原審卷第106頁，105年度偵字第9978號卷第35至38頁），則被告一部分犯罪既已為警發覺，縱事後於105年7月18日主動交出如附表一編號3所示之槍枝，亦僅為犯後態度之量刑參考，亦不符合上開條文規定之「自首」要件，自無從依上開條文減刑。
三、原審以被告罪證明確，而適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第55條、第47條第1項、第59條、第51條第7款、第42條第3項前段、第38條第1項、第4項、第38條之1第1項前段、第3項，並審酌被告未經許可持有上開具殺傷力之改造手槍、子彈，又無視於國家防制毒品危害之禁令，販賣毒品予林志宏、陳國雄，對於社會治安構成相當危害，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、持有槍枝子彈期間、販賣毒品之次數、犯罪所生危害及所得利益、專科畢業之智識程度（此有被告個人戶籍資料1份在卷可參）、生活狀況，暨犯後均坦承犯行，並主動交出部分槍枝，態度尚佳等一切情狀，分別量處如附表三所示之刑，並就被告就事實欄一之㈠、㈡之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪所宣告之罰金刑，諭知易服勞役之折算標準；
另就被告所犯上開罰金刑，定其應執行罰金新臺幣25萬元，如易服勞役，以新臺幣1仟元折算1日。
復說明被告行為後，刑法關於沒收之規定業於104年12月17日修正，並於105年7月1日施行，且沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文；
且於刑法施行法第10條之3增訂「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用。」
而毒品危害防制條例第18條、第19條均於105年5月27日修正，並於105年7月1日施行，以資因應刑法沒收專章之修正，是以毒品危害防制條例第18條、第19條為刑法沒收專章之特別規定。
至供販賣、轉讓毒品所用之物，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，則回歸適用刑法第38條第4項規定，追徵其價額。
另販賣毒品所得之財物，亦回歸適用刑法第38條之1以下規定，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條之1第3項規定，追徵其價額。
而販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，亦不問其中何部分屬於成本，何部分屬於利潤（最高法院104年度台上字第1186號、93年度台上字第2670號、96年度台上字第3724號判決意旨參照）。
查：㈠扣案如附表一編號1、2、3所示之改造手槍4枝（含彈匣）、如附表一編號4所示之直徑8.9±0.5mm制式子彈2顆，為違禁物，不問屬於被告與否，均應依刑法第38條第1項規定，於其各該未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪之主刑項下宣告沒收。
至鑑驗試射之如附表一編號4所示非制式子彈1顆、如附表一編號5所示之非制式子彈8顆，已不具違禁物之性質；
而其餘扣案之不具殺傷力非制式子彈，因不涉及犯罪，又非違禁物，爰均不予宣告沒收。
㈡未扣案之手機1支（含0000000000號門號SIM卡1張），為被告所有，供其事實欄二、三之販賣第二級、第一級毒品犯行所用之物，如宣告沒收或追徵，亦無修正後刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告各該次販賣第二級、第一級毒品罪之主刑項下宣告沒收。
上開物品如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條第4項之規定，追徵其價額。
㈢未扣案事實欄二所示之販賣毒品所得財物1,000元，如宣告沒收或追徵，核無修正後刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，雖未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條之1第3項之規定，追徵其價額。
至被告事實欄三之販賣第一級毒品犯行，其迄今未取得價金4,000元，故無犯罪所得沒收之問題。
㈣至扣案之甲基安非他命2包、海洛因2包、分裝勺1支、甲基安非他命吸食器2支（即附表二編號1至4），為被告施用毒品所用之物，由臺灣士林地方法院以105年度審訴字第362號判決在案，上開物品與本案無關，故不於本案宣告沒收。
四、經核原判決上開認事用法，洵無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨以其已供出槍枝來源，應予減刑；
又販賣毒品罪部分量刑過重，請求從輕量刑等語。
惟查：被告所供並不符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項減刑之規定，其認已供出槍枝來源而得減刑，尚有誤會，業已詳如前述。
又按量刑之輕重本屬法院依職權裁量之事項，亦即法官在有罪判決時如何量處罪刑，甚或是否宣告緩刑，係實體法賦予審理法官就個案裁量之刑罰權事項，準此，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參酌刑法第57條各款例示之犯罪情狀，於法定刑度內量處被告罪刑；
除有逾越該罪法定刑或法定要件，或未能符合法規範體系及目的，或未遵守一般經驗及論理法則，或顯然逾越裁量，或濫用裁量等違法情事以外，自不得任意指摘其量刑違法（參照最高法院80年台非字第473號、75年台上字第7033號、72年台上字第6696號、72年台上字第3647號判例），從而，法官量刑，如非有上揭明顯違法之情事，自不能擅加指摘其違法或不當。
原審量處被告如附表三編號3、4所示之刑，已說明被告為累犯，並依刑法第57條各款所列情狀加以審酌被告之情狀，於法定刑度之內，予以量定，均論述如上，顯已以被告之責任為基礎，綜合審酌上開各項量刑因子，就如何量定其宣告刑之理由，詳予敘明審酌之因素，其量定之刑罰，客觀上並未逾越法定刑度，自與罪刑相當原則無悖，難認有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形，被告上訴空言指摘販賣毒品部分量刑過重云云，自無可採。
綜上，被告所提上訴理由，並無可採，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 5 月 17 日
刑事第六庭 審判長法 官 李麗珠
法 官 朱嘉川
法 官 邱忠義
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林心念
中 華 民 國 106 年 5 月 17 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2 項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新台幣500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2 項之罪者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700 萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前5 項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬──────┬──────────────────────────┐
│編號│查獲槍彈名稱│鑑驗結果 │
├──┼──────┼──────────────────────────┤
│ 1 │改造手槍1枝(│刑警局105 年7 月6 日刑鑑字第000000000 號鑑定書：認係│
│ │槍枝管制編號│改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，車通金屬槍管內組│
│ │0000000000號│鐵及換裝土造金屬撞針而成，經操作檢視，不具複進簧桿、│
│ │，含彈匣1 個│撞針無法固定於滑套且其前端發現有部分斷裂情形，惟認仍│
│ │） │可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力（見105 年度偵字第16│
│ │ │288 號卷第104 至106 頁）。 │
├──┼──────┼──────────────────────────┤
│ 2 │改造手槍2枝 │一、刑警局105 年6 月27日刑鑑字第0000000000號鑑定書：│
│ │（槍枝管制編│ 槍枝管制編號0000000000號手槍，認係改造手槍，由仿│
│ │號0000000000│ HK廠USPC OMPACT 型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造│
│ │號，含彈匣1 │ 金屬槍管、滑套而成，擊發功能正常，可供擊發適用子│
│ │個；槍枝管制│ 彈使用，認具殺傷力（見105 年度偵字第16288 號卷第│
│ │編號00000000│ 184 至186 頁）。 │
│ │00號，含彈匣│二、刑警局105 年8 月4 日刑鑑字第0000000000號鑑定書：│
│ │2個） │ 槍枝管制編號0000000000號手槍，認係改造手槍，由仿│
│ │ │ TAURUS廠PT911 型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金│
│ │ │ 屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，│
│ │ │ 認具殺傷力（見105 年度偵字第24629 號卷第11至13頁│
│ │ │ ）。 │
├──┼──────┼──────────────────────────┤
│ 3 │改造手槍1枝(│刑警局105 年8 月18日刑鑑字第0000000000號鑑定書：認係│
│ │槍枝管制編號│改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管│
│ │0000000000號│而成，經操作檢視，欠缺撞針復位簧，惟認仍可供擊發適用│
│ │，含彈匣1 個│子彈使用，認具殺傷力（見105 年度偵字第16288 號卷第28│
│ │） │2 頁）。 │
├──┼──────┼──────────────────────────┤
│ 4 │子彈4顆 │刑警局105 年5 月19日刑鑑字第0000000000號鑑定書：送鑑│
│ │ │子彈4 顆，其中3 顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直│
│ │ │徑8.9 ±0.5mm 金屬彈頭而成，採樣1 顆試射，可擊發，認│
│ │ │具殺傷力；另1 顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑│
│ │ │8.9 mm金屬彈頭而成，其底火連桿陷落，認不具殺傷力（見│
│ │ │105 年度偵字第4943號卷第80頁）。 │
├──┼──────┼──────────────────────────┤
│ 5 │子彈9顆 │一、刑警局105 年8 月4 日刑鑑字第0000000000號鑑定書：│
│ │ │ 送鑑子彈9 顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑│
│ │ │ 8.9 ±0.5mm 金屬彈頭而成，採樣2 顆試射，可擊發，│
│ │ │ 認具殺傷力；1 顆，無法擊發，認不具殺傷力（見105 │
│ │ │ 年度偵字第24629 號卷第11至13頁）。 │
│ │ │二、刑警局106 年1 月11日刑鑑字第0000000000號函：送鑑│
│ │ │ 子彈6顆，均經試射，均可擊發，認具殺傷力（見原審 │
│ │ │ 卷第128頁）。 │
└──┴──────┴──────────────────────────┘
附表二：
┌──┬──────┬──────────┬────┬──────────┐
│編號│扣案物 │搜索或扣押時間、地點│搜索扣押│備註 │
│ │ │（卷證出處） │對象、所│ │
│ │ │ │有人 │ │
├──┼──────┼──────────┼────┼──────────┤
│ 1 │甲基安非他命│於105年3月29日，在新│張明書 │ │
│ │2包 │北市○○區○○路0段 │ │ │
│ │ │000巷0號，徵得張明書│ │ │
│ │ │同意後執行搜索。（見│ │ │
│ │ │105年度偵字第4943號 │ │ │
│ │ │卷第14至15、17頁所附│ │ │
│ │ │之新北市政府警察局淡│ │ │
│ │ │水分局搜索扣押筆錄、│ │ │
│ │ │扣押物品目錄表） │ │ │
├──┼──────┼──────────┼────┼──────────┤
│ 2 │海洛因2包 │同上 │同上 │ │
│ │ │ │ │ │
├──┼──────┼──────────┼────┼──────────┤
│ 3 │分裝勺1支 │同上 │同上 │ │
├──┼──────┼──────────┼────┼──────────┤
│ 4 │甲基安非他命│同上 │同上 │ │
│ │吸食器2 支 │ │ │ │
├──┼──────┼──────────┼────┼──────────┤
│ 5 │子彈（九0）3│同上 │同上 │即附表一編號4 之子彈│
│ │發 │ │ │ │
├──┼──────┼──────────┼────┼──────────┤
│ 6 │子彈（九二）│同上 │同上 │即附表一編號4 之子彈│
│ │1發 │ │ │ │
├──┼──────┼──────────┼────┼──────────┤
│ 7 │改造手槍（MO│於105 年5 月12日，在│同上 │即附表一編號1 之槍枝│
│ │DEL GUN）915│址設新北市○○區○○│ │ │
│ │/1枝 │路00號之新北市政府警│ │ │
│ │（含彈匣1個 │察局土城分局偵查隊，│ │ │
│ │） │張明書主動提出左揭物│ │ │
│ │ │品供警方扣案。（見 │ │ │
│ │ │105年度他字第1934號 │ │ │
│ │ │卷第57至60頁所附之新│ │ │
│ │ │北市政府警察局土城分│ │ │
│ │ │局扣押筆錄、扣押物品│ │ │
│ │ │目錄表） │ │ │
├──┼──────┼──────────┼────┼──────────┤
│ 8 │改造手槍1枝 │於105年7月17日，新北│同上 │即附表一編號2 之槍枝│
│ │（含彈匣2 個│市○○區○○路000 號│ │管制編號0000000000號│
│ │） │前，員警以現行犯逮捕│ │槍枝 │
│ │ │張明書，並執行附帶搜│ │ │
│ │ │索。（見105 年度偵字│ │ │
│ │ │第9978卷第35至38頁所│ │ │
│ │ │附之新北市政府警察局│ │ │
│ │ │淡水分局搜索扣押筆錄│ │ │
│ │ │、扣押物品目錄表） │ │ │
├──┼──────┼──────────┼────┼──────────┤
│ 9 │子彈9顆 │同上 │同上 │即附表一編號5 之子彈│
│ │ │ │ │ │
├──┼──────┼──────────┼────┼──────────┤
│ 10 │改造手槍1 枝│於105年7月18日，在新│同上 │即附表一編號3 之槍枝│
│ │（含彈匣1 個│北市○○區○○○00號│ │ │
│ │） │旁工寮內，張明書主動│ │ │
│ │ │交出左揭物品供警方扣│ │ │
│ │ │案。（見105 年度偵字│ │ │
│ │ │第16288 號卷第132 至│ │ │
│ │ │135 頁所附之新北市政│ │ │
│ │ │府警察局土城分局扣押│ │ │
│ │ │筆錄、扣押物品目錄表│ │ │
│ │ │） │ │ │
├──┼──────┼──────────┼────┼──────────┤
│ 11 │改造手槍1枝 │於105年5月15日，新北│曾軍堯 │即附表一編號2 之槍枝│
│ │（含彈匣1 個│市○○區○○路000巷0│ │管制編號0000000000號│
│ │） │弄0號前，員警持搜索 │ │槍枝 │
│ │ │票對曾軍堯執行搜索。│ │ │
│ │ │（見本院卷第113至122│ │ │
│ │ │頁所附之新北市政府警│ │ │
│ │ │察局土城分局搜索扣押│ │ │
│ │ │筆錄及扣押物品目錄表│ │ │
│ │ │） │ │ │
└──┴──────┴──────────┴────┴──────────┘
附表三：
┌──┬────────┬─────────────────────────┐
│編號│犯罪事實 │罪名、宣告刑及沒收 │
├──┼────────┼─────────────────────────┤
│ 1 │事實欄一之（一）│張明書犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍│
│ │ │罪，累犯，處有期徒刑參年陸月，併科罰金新臺幣拾萬元│
│ │ │，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附│
│ │ │表一編號1 所示仿半自動手槍製造之改造槍枝壹枝（槍枝│
│ │ │管制編號0000000000號，含彈匣壹個）及如附表一編號4 │
│ │ │所示直徑8.9 ±0.5mm 非制式子彈貳顆均沒收。 │
├──┼────────┼─────────────────────────┤
│ 2 │事實欄一之（二）│張明書犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍│
│ │ │罪，累犯，處有期徒刑肆年貳月，併科罰金新臺幣貳拾萬│
│ │ │元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如│
│ │ │附表一編號2 、3 所示仿HK廠USPC OMPACT 型半自動手槍│
│ │ │製造之改造手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000號，含彈│
│ │ │匣壹個）、仿TAURUS廠PT911 型半自動手槍製造之改造手│
│ │ │槍壹枝（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣貳個）、仿│
│ │ │半自動手槍製造之改造手槍壹枝（槍枝管制編號00000000│
│ │ │75號，含彈匣壹個）均沒收。 │
├──┼────────┼─────────────────────────┤
│ 3 │事實欄二 │張明書犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑參年捌月│
│ │ │。未扣案之手機壹支(含0000000000號SIM卡壹張)及販賣 │
│ │ │毒品所得新臺幣壹仟元均沒收，如全部或一部不能沒收或│
│ │ │不宜執行沒收時，追徵其價額。 │
├──┼────────┼─────────────────────────┤
│ 4 │事實欄三 │張明書犯販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑柒年捌月│
│ │ │。未扣案之手機壹支(含0000000000號SIM卡壹張)沒收， │
│ │ │如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。│
└──┴────────┴─────────────────────────┘
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