臺灣高等法院刑事-TPHM,106,上訴,934,20170531,1

臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第934號
上 訴 人
即 被 告 黃建福
選任辯護人 法律扶助律師曾子興
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院105年度訴字第271號，中華民國106年3月7日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署105年度偵字第11974號、105年度毒偵字第2233號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告黃建福（下稱被告）犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪、第8條第1項之轉讓第一級毒品罪、第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重達20公克以上之罪，分別判處有期徒刑3 年1 0 月、8 月、1 年，應執行有期徒刑5 年，並諭知扣案如原判決附表編號1 所示之海洛因3 包（驗餘淨重共計3.38公克）、編號2 所示之甲基安非他命6 包（驗餘淨重共計84.7721 公克），均沒收銷燬；

編號3 至7 所示之物均沒收；

未扣案之犯罪所得新臺幣（下同）7 千元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。

二、被告上訴意旨略以：被告在偵審中均坦承犯行，犯後態度良好，販賣及轉讓毒品之動機及目的僅為毒友間互通有無之舉，原審未審酌及此，量刑過重，且本案被告僅販毒1 次，毒品之數量及金額非鉅，危害社會之程度甚微，參考其他相類似之判決，應有刑法第59條酌減其刑之適用云云，惟查：㈠原審論處被告之上開罪刑，已就被告犯罪情節及科刑部分之量刑基礎，於理由中具體說明如附件所示，已以行為人責任為基礎，說明被告應依累犯加重、偵審中自白減輕並敘明被告不符供出毒品來源減刑要件之理由，亦即已將刑之加重、減輕事由依據逐一論述，並斟酌刑法第57條之各款事由，基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感受力之衡量等因素而為刑之量定，所宣告之刑及定應執行刑，並未逾越法定刑度，客觀上亦無裁量權之濫用，量刑並無違法不當，被告上訴指摘原審未斟酌被告犯罪之動機及目的，量刑過重云云，自無可取。

㈡按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899 號判例要旨參照）。

查本案被告販毒之次數雖僅1 次，然販毒行為嚴重危害國民健康，於客觀上已難以引起一般同情，且被告持有海洛因、甲基安非他命之數量非少，其為滿足自身毒癮進而販毒，犯罪情狀亦無顯可憫恕之處，實無情輕法重之憾，尚無依刑法第59條之規定酌減其刑之餘地。

被告雖引用其他相類似判決主張有刑法第59條之適用云云，然被告所舉其他案例，案情與本案並非全然雷同，乃個案依其情節與法定刑度所為之裁判，本案無比附援引之必要，被告執此置辯，亦無可採。

㈢被告雖另以原審未調查扣案之安非他命吸食器內是否含有微量毒品附著及是否專供施用毒品之器具，逕依刑法第38條第2項宣告沒收，指摘原判決不當云云。

然卷內並無相關證據證明該吸食器內有毒品殘留；

退步言，縱該吸食器內含有微量毒品，尚非不可析離，且該吸食器係由玻璃球等物組合而成，亦非專供施用毒品之器具，當無適用毒品危害防制條例第18條第1項沒收銷燬之規定。

原判決以該吸食器為被告犯罪所用之物，依刑法第38條第2項之規定宣告沒收，難認有何不當，被告此部分所指，亦屬無據。

另扣案如原判決附表編號2 之甲基非他命6 包，雖抽驗其中3 包，然檢驗結果均為甲基安非他命（見偵卷第198 至199 頁之臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書），且該鑑定書上記載因各檢體外觀相似，故抽驗其中3 包檢驗，被告在本院亦陳稱該6 包毒品都是同一時間向同一人購買語（見本院卷第137 頁反面至138 頁），當可據以認定該6 包毒品均為甲基安非他命無訛，辯護人在本院指稱此部分有未盡調查之情云云，亦無可取。

從而，被告上訴執前詞指摘原判決量刑過重，請求從輕量刑及酌減其刑云云，均無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官許永欽到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
刑事第二十二庭審判長法 官 林瑞斌
法 官 簡志龍
法 官 林孟宜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉靜慧
中 華 民 國 106 年 5 月 31 日