臺灣高等法院刑事-TPHM,106,上訴,937,20170509,1

臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第937號
上 訴 人
即 被 告 郭曜霆
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院105 年度審訴字第782 號，中華民國105 年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署105 年度毒偵字第1502號；
移送併案案號：105 年度偵字第17645 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；

其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院；

第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；

逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回；

倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上程式，判決駁回；

而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；

倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892號判決意旨參照）。

次依刑事訴訟法第367條之文義及立法意旨，僅於「上訴書狀未敘述上訴理由」之情形，為保障上訴人之權益，始有補正之問題，至有無敘述理由，第一審法院僅作形式上之審查，如上訴書狀形式上已敘述不服原判決之意旨者，即與未敘述上訴理由之情形有別，無庸再命補正；

至於其理由是否具體，則屬第二審法院審查之範圍，亦不在命補正之列，亦即上訴書狀已記載理由，並有具體之敘述時，其上訴既屬合法，第二審法院固應就其理由之是否可取，為實體之審理及判斷；

如認其上訴書狀雖記載理由，但並未具體敘述時，則無須再命補正，可逕認其上訴不合法，以判決駁回之（最高法院97年度台上字第3889號刑事判決意旨參照）。

二、經查，原判決認上訴人即被告甲○○（下稱被告）基於施用第一、二級毒品之犯意，於民國105 年3 月13日晚間7 時許，在桃園市○○區○○○○街00巷0 號9 樓住處內，以混置針筒內並摻食鹽水稀釋而後持針筒注射之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1 次。

嗣翌（14）日上午11時50分許，在桃園市○○區○○路000 號「奇桀洗車場」內為警查獲，當場扣得其施用後剩餘之海洛因1 包（含包裝袋1 個，海洛因原毛重0.39公克，驗餘毛重0.3875公克）及其所有且供或備供本次施用海洛因、甲基安非他命所用之注射針筒2 支，警復在桃園市○○區○○路000 巷00號張嘉琴（涉犯毒品罪嫌，檢察官另案辦理）住處內，扣得被告遺留該處之施用後剩餘之海洛因殘渣袋1 只（殘存海洛因量微無法稱重），後經警為之採集尿液檢體，送驗結果確呈嗎啡、可待因、甲基安非他命、安非他命陽性反應等情，乃依憑被告於偵查、原審準備程序、審理時之自白（見毒偵字第1502號卷第44至45頁，原審卷第59、63頁），及證人張嘉琴、邱奕琳於偵查中之陳述（見毒偵字第1359號影卷第78、86至87頁）。

且被告為警查獲經其同意採尿送驗後，經台灣檢驗科技股份有限公司以氣相層析質譜儀法（GC /MS）確認檢驗，結果呈嗎啡、可待因、甲基安非他命、安非他命陽性反應等情，有台灣檢驗科技股份有限公司105 年3 月31日濫用藥物檢驗報告（尿液編號：K-0000000 號）、桃園市政府警察局八德分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、檢體監管紀錄表各1 份附卷可稽（見毒偵字第1502卷第48頁、第13至14頁），復有台灣檢驗科技股份有限公司105年4 月6 日濫用藥物檢驗報告、桃園市政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、查獲照片4 張、海巡署北部地區巡防局桃園機動查緝隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣案物品照片1 張、交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書等在卷可考（見毒偵字第1502號卷第49頁、第24至28頁，毒偵字第1360號影卷第40至43、92至93頁），並有第一級毒品海洛因1 包（含包裝袋1 個，海洛因原毛重0.39公克，驗餘毛重0.3875公克）、海洛因殘渣袋1 只及注射針筒扣案可佐。

足認被告之任意性自白與事實相符，其犯行堪以認定，被告所為係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品及施用第二級毒品罪，其持有為供本案施用及用剩之第一級毒品及第二級毒品之低度行為，各為施用之高度行為吸收，均不另論罪。

另被告係以混置針筒注射之方式，同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，屬一行為觸犯上開二罪名，應依刑法第55條想像競合犯之規定，從一重以施用第一級毒品罪處斷，已詳敘其憑以認定之證據及理由，並無違背證據法則，是原審依其確認之事實而為法律之適用，亦無違誤或矛盾之處。

又原審於判決事實及理由欄內說明被告前因施用第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院少年法庭裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，於87年7 月3 日執行完畢釋放出所，此次施用毒品犯行，並經臺灣桃園地方法院少年法庭以87年度少調字第474 號、第682 號裁定不付審理確定，繼於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之89年間，因連續施用第一、二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以89年度毒聲更字第19號裁定令入戒治處所施以強制戒治，因其戒治成效經評定為合格，復經臺灣桃園地方法院以90年度毒聲字第1310號裁定停止戒治，且於90年4 月4 日停止戒治出所，並付保護管束，嗣經臺灣桃園地方法院以90年度毒聲字第2285號裁定撤銷停止戒治，並令入戒治處所施以強制戒治，而於91年6 月9 日強制戒治期滿執行完畢，此次犯行，並經臺灣桃園地方法院以89年度訴字第1630號判決分別判處有期徒刑9 月、6 月，應執行有期徒刑1 年2 月確定。

另因①持有第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以96年度壢簡1914號判決判處有期徒刑4 月，減為有期徒刑2 月確定；

②施用第一、二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以96年度審訴字第698 號判決分別判處有期徒刑1年、8 月，應執行有期徒刑1 年6 月確定；

上開①、②所示之罪刑，嗣經臺灣桃園地方法院以97年度聲字第2912號裁定定應合併執行有期徒刑1 年7 月確定，於98年5 月19日縮刑假釋出監，嗣假釋復遭撤銷，所餘殘刑2 月又5 日。

再因③施用第一、二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以99年度審訴字第1039號判決分別判處有期徒刑1 年、6 月，應執行有期徒刑1 年4 月確定；

④混合施用第一、二級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以99年度訴字第1564號判決判處有期徒刑1 年確定；

前開③、④所示之罪刑與殘刑2 月又5 日接續執行，於102 年1 月9 日縮刑假釋出監並付保護管束，迄102年1 月23日縮刑期滿假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論而執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可按（見本院卷第44至68頁），其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

並審酌被告於為本案犯行之前，已曾因施用第一、二級毒品犯行經受觀察、勒戒及強制戒治等處分之執行，復曾屢因施用第一級、第二級毒品經判處罪刑確定且均執行完畢，有如前述，詎尚不知省惕，未能記取教訓並戒除施用毒品之劣習而再犯本件施用毒品罪，可徵其仍存毒癮而未經滌除殆盡，抑且，本件係同時施用二種毒品，非價及可責程度皆較單純施用一種毒品為高，惟衡以施用毒品乃戕己身心健康之行為，究對他人法益不生任何直接實質之侵害，反社會性之成份甚薄，是對類此質屬「自傷」之作為施予合宜之懲處與隔絕毒品之適當期間即可，一味漸次遞增累堆其刑而以峻罰相加，致應受之刑度遠重於多種侵及他人各類法益之犯行，須否如此、果否必要暨存何裨益，有否失卻責、罰之衡平性，咸容具商榷之餘地，再其事後坦認犯行無隱，態度尚可等情狀，而判決「甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。

扣案驗餘之第一級毒品海洛因壹包（含包裝袋壹個，海洛因原毛重零點參玖公克，驗餘毛重零點參捌柒伍公克）、海洛因殘渣袋壹只（殘存海洛因量微無法稱重）均沒收銷燬之，扣案之注射針筒貳支均沒收。」

，均已詳述所憑證據、認定理由及量刑依據。

從形式上觀察，原判決並無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形可言。

三、被告不服原判決，提起上訴，理由略以：被告知道自己做不對的事，已有心悔改，案發後已至衛生福利部桃園療養院求診治療以戒斷毒癮，且被告係家中之經濟來源，母親中度殘障、大姐為漸凍人，持續惡化中，且尚有妻子、10歲大女兒及2 歲10個月的小兒子均需被告之照顧，被告有正當且穩定之工作，懇請給予被告機會，從輕量刑，早日返回社會云云，並提出衛生福利部桃園療養院醫療費用收據、臨床心理科自費服務記帳單為憑（見本院卷第38頁）。

惟查：

（一）按刑罰之量定，為事實審法院之職權，倘法院已審酌刑法第57條各款所列情狀，而所量定之刑並未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當情形，自不得任意指為違法（最高法院92年度台上字第2116號判決意旨參照），是刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予審判法院裁量之權，量刑之輕重，屬於為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。

經查，本件對被告所論處之罪，原判決已說明如何依刑法第57條規定之事由，審酌被告犯罪之一切情狀，於法定刑內量處適當之刑。

又毒品危害防制條例第10條第1項法定本刑為「6 月以上5 年以下有期徒刑」，本案被告同時施用第一、二級毒品，且符合累犯要件，又被告曾因施用第一、二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以96年度審訴字第698 號判決分別判處有期徒刑1 年、8 月，應執行有期徒刑1 年6 月確定；

及同法院以99年度審訴字第1039號判決分別判處有期徒刑1 年、6 月，應執行有期徒刑1 年4 月確定；

又被告前因施用第一、二級毒品犯行，經臺灣彰化地方法院以99年度訴字第1564號判決判處有期徒刑1 年確定等情，有前開判決、本院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第70至79頁、第60頁），則被告再犯本案同實施用第一、二級毒品，原審量處有期徒刑1 年，尚難謂過重，是本件經審核認原法院之量刑既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限，於法洵無違背，量刑亦屬妥適，並無失之過重情形。

（二）再按毒品危害防制條例第21條所定：「犯第10條之罪者，於犯罪未發覺前，自動向行政院衛生署指定之醫療機構請求治療，醫療機構免將請求治療者送法院或檢察機關。」

「依前項規定治療中經查獲之被告或少年，應由檢察官為不起訴之處分或少年法庭為不付審理之裁定。

但以一次為限。」

稽其立法理由說明，係為鼓勵施用毒品者，於犯罪未發覺前，自動向上開醫療機構請求治療，並為不干擾該等醫療機構正進行之醫療行為，爰設第1項及第2項前段之規定。

又為避免施用毒品者曲解上開美意，一邊繼續吸毒，一邊求治，藉以脫免法律約束之流弊，爰設第二項但書，規定此種法律豁免，僅以一次為限。

其立法背景，則係在肯認施用毒品者兼具罪犯及病患屬性之前提下，因當時法制賦予公立醫院人員具有刑法公務員身分，而依刑事訴訟法第241條規定：「公務員因執行職務，知有犯罪嫌疑者，應為舉發。」

致該等醫職公務人員常陷於告發犯罪義務與治療病患職責之兩難困境；

又有某些施用毒品者，既想戒毒自新，又畏懼刑罰制裁，不得已求助於非醫療體系之民間戒毒場所，終非正常管道，故有上揭制度之設計。

是此種寬典處遇，既有鼓勵自新作用及僅止一次之限定原則，自指先前從未有施用毒品犯行遭查獲，亦即其罪犯身分從未遭發覺，而以病患身分自動進行治療，並在治療中無繼續施用毒品之情形而言。

準此，上開條例第21條第2項規定所稱「依前項規定治療中經查獲」，係指依該條第1項規定，犯同條例第10條之罪者，於犯罪未發覺前，即自動向行政院衛生署指定之醫療機構請求治療，而於治療中始經查獲該項未發覺之犯罪而言。

至於治療中再犯施用毒品之罪經查獲者，則不包括在內。

否則，豈非反而鼓勵施用毒品者，於犯罪未發覺前，一方面自動向上開醫療機構請求治療，一方面卻又在治療期間可繼續施用毒品以規避處罰，殊非立法原意（最高法院100年台上字第636號判決意旨參照）；

上訴意旨另以：案發後已至衛生福利部桃園療養院求診治療以戒斷毒癮云云，惟觀諸被告提出之出前開醫療費用收據、臨床心理科自費服務記帳單，被告係於105 年5 月17日至該院門診治療，而本件被告所犯施用第一、二級毒品罪之犯罪時間係105 年3 月13日，被告顯係被查獲後再請求治療，被告所犯本件施用第一、二級毒品犯行，並無毒品危害防制條例第21條之規定之適用。

（三）被告上訴意旨另稱本案有心悔改，目前有正當職業，身負一家經濟重擔、家人需要照顧等云云，惟被告此部分所言縱係屬實，惟此並非對原判決所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則之事項，及依據卷內訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由；

亦與其所犯施用第一、二級毒品犯行之情節無涉，非法定減輕刑責事由，自不足以認為原判決有何不當或違法。

四、綜上所述，本件上訴意旨所述，並不足認第一審判決有何認定事實、適用法律或量刑等足以影響判決本旨的不當或違法，而構成應予撤銷的具體事由。

是以，參照前述規定及司法實務之見解，本件上訴意旨所述，不足以認為原判決有何不當或違法，即與未敘述具體理由無異，其上訴乃不合法律上之程序，應予以駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 9 日
刑事第十三庭審判長法 官 吳淑惠
法 官 張江澤
法 官 顧正德
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 莊佳鈴
中 華 民 國 106 年 5 月 10 日