臺灣高等法院刑事-TPHM,106,上訴,938,20170531,1

臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第938號
上 訴 人
即 被 告 毛壹民
選任辯護人 沈孟賢律師
上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地方法院105 年度訴字第91號，中華民國105 年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104 年度偵字第00000 、26615 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於毛壹民部分撤銷。

毛壹民未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，處有期徒刑參年，併科罰金新臺幣肆萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案如附表二編號1 所示具殺傷力之改造手槍壹枝（含彈匣壹個）沒收；

又未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，處有期徒刑貳年，併科罰金新臺幣肆萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案如附表一編號1 所示具殺傷力之改造手槍壹枝（含彈匣壹個）沒收。

應執行有期徒刑肆年，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案如附表一編號1 、附表二編號1 所示具殺傷力之改造手槍各壹枝（均含彈匣各壹個）均沒收。

事 實

一、毛壹民明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之非制式子彈，係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1、2 款所列管之違禁物，未經主管機關許可，不得持有、寄藏，竟仍基於寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈之犯意，於民國100 年7 月某日晚間，在其位於桃園市○○區○○里0 鄰○○○路0 段000 巷0 號12樓之5 住處對面公園內，受真實姓名年籍不詳自稱「葉輔華」之成年男子所託代為保管如附表二編號1 所示具殺傷力之改造手槍1 枝（含彈匣1 個）及如附表二編號2 所示具殺傷力之非制式子彈3顆、不具殺傷力之非制式子彈1 顆（均詳如附表二所載），並將之藏放於其上開住處，而未經許可無故寄藏上開具有殺傷力之改造手槍及子彈。

二、毛壹民另又基於寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈之犯意，於101 年6 月間某日，在上開自稱「葉輔華」之男子位於桃園市楊梅區秀才路住處，受「葉輔華」所託代為保管如附表一編號1 所示具殺傷力之改造手槍1 枝（含彈匣1 個）及如附表一編號2 所示具殺傷力之非制式子彈3 顆、不具殺傷力之非制式子彈1 顆（均詳如附表一所載），並將之藏放在其上開住處，而未經許可無故寄藏上開具有殺傷力之改造手槍及子彈。

三、迄至104 年9 月15日晚間11時50分許，毛壹民將如附表一編號1 、2 所示槍枝及子彈取出藏放於車牌號碼0000-00 號自小客車後車廂，並駕駛上開自小客車搭載不知情之陳治程，於行經桃園市楊梅區瑞溪路1 段182 巷口，適擔任桃園縣政府警察局楊梅分局草湳派出所所長方正宗因接獲民眾報案指該巷口有人滋事，而與同仁至該巷口查緝，毛壹民見狀唯恐後車廂藏放之槍、彈為警查獲，旋下車打開後車廂，將上開槍、彈交予陳治程持往丟棄，陳治程旋攜帶該槍、彈離開現場，並棄置在桃園市楊梅區瑞溪路1 段182 巷47號旁草叢內（陳治程所犯持有具殺傷力之改造槍枝等罪，業據原審判處有期徒刑1 年8 月，併科罰金新臺幣《下同》3 萬元確定在案）。

嗣方正宗所長因民眾告知有人持槍，巷口又僅見毛壹民車輛復有人跑走，認毛壹民形跡可疑遂上前盤查毛壹民，毛壹民斯時並未承認上情，迨員警帶同毛壹民返回派出所，毛壹民於有偵查犯罪職權之公務員尚不知悉其持有上開槍彈犯行前，即主動告知持有上開槍彈之事實而接受裁判，並以電話聯繫陳治程折返現場取出如附表一所示槍彈交予員警報繳而查獲，始悉上情。

四、毛壹民又於104 年12月8 日幾天前之不詳時日，將如附表二編號1 、2 所示槍、彈取出以黑色皮套裝放藏置於上開自小客車右前座椅下，嗣於同年月8 日晚間9 時45分許，駕駛上開自小客車搭載不知情之友人鄭志騰，行經桃園市楊梅區新農街2 段209 巷39弄巷口，因違規闖紅燈遭警攔查，為員警聞到車內疑似有k 他命燃燒之味道，在徵得毛壹民同意搜索該車，當場在右前座椅下查獲如附表二編號1 、2 所示槍、彈，而查獲上情。

五、案經桃園市政府警察局楊梅分局及桃園市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、審理範圍：本件檢察官原起訴被告毛壹民、陳治程涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項等罪嫌，原審審理後就被告毛壹民、陳治程等人均判處有罪。

嗣被告毛壹民不服提起上訴，檢察官及被告陳治程則未上訴，故被告陳治程部分已告確定，即非本院審理範圍，合先敘明。

二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；

刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。

本件檢察官、被告、辯護人就本判決下列所引用供述證據之證據能力，均表示無意見而同意作為本案證據（見原審卷一第43頁反面至44頁、第75、78頁、原審卷二第43頁反面、第46頁反面、本院卷第82、83頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，均具有證據能力。

三、另本院下列所引用之其他非供述證據之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官及被告、辯護人於本院審理時亦均未主張排除其證據能力，迄本案言詞辯論終結前復未表示異議，本院審酌前揭文書證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4 反面解釋及第159條之4之規定，均認有證據能力。

至辯護人主張桃園市政府警察局保安警察大隊104年12月25 日桃警保大行字第1040007972號函及同年12月24日職務報告並無證據能力乙節，因本院並未採為證據，自毋庸就其有無證據能力為論述，附予敘明。

貳、實體部分：

一、前開犯罪事實，迭據被告毛壹民於警詢、偵查及原審暨本院審理時坦認不諱（見偵字第20729 號卷第14至16頁、第54至56頁、偵字第26615 號卷第6 至9 頁、第48至49頁、原審卷一第42至43頁、第80頁、原審卷二第47頁反面至48頁、本院卷第81、87頁），並經證人即同案被告陳治程、證人方正宗、鄭志騰證述詳確（見偵字第20729 號卷第9 至11頁、第51至52頁、偵字第26615 號卷第13至14頁、原審卷二第41至43頁），且有如附表一、二所示之槍彈扣案足憑，而該等槍彈經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果認：㈠就附表一所示槍彈：送鑑手槍（含彈匣）1 枝（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；

送鑑子彈4 顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9 ±0.5mm 金屬彈頭而成，均經試射：3 顆，均可擊發，認具殺傷力；

1 顆，無法擊發，認不具殺傷力；

㈡就附表二所示槍彈：送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿BERETTA 廠M9型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；

送鑑子彈4 顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0 ±0.5mm 金屬彈頭而成，採樣1 顆試射，可擊發，認具殺傷力；

另就上開未經試射之子彈3 顆，經原審再送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，均經試射，2 顆均可擊發，認具殺傷力，1 顆無法擊發，認不具殺傷力等節，亦有卷附內政部警政署刑事警察局104年11月17日刑鑑字第1040095101號鑑定書、同年12月28日刑鑑字第1048019616號鑑定書、105 年8 月31日刑鑑字第1050075659號函各1份可稽（見偵字第20729號卷第65至67頁、偵字第22615號卷第53至54頁、原審卷二第1頁），此外，復有桃園市政府警察局楊梅分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲照片、自願受搜索同意書、桃園市政府警察局搜索扣押筆錄、桃園市政府警察局保安大隊扣押物品目錄表、查獲現場照片附卷可憑（見偵字第20729 號卷第19至22頁、第26至33頁、偵字第26615 號卷第17至20頁、第24至32頁），足見被告前揭任意性自白已有相當補強證據為佐，核與事實相符，自堪採信。

本案事證明確，被告前揭犯行已堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：

（一）按槍砲彈藥刀械管制條例將「寄藏」、「持有」為分別處罰規定，單純「持有」，固不包括「寄藏」，惟「寄藏」之受人委託代為保管，其保管本身所為「持有」，既係「寄藏」當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括評價，不應另就「持有」予以論罪（最高法院74年臺上字第3400號判例、97年度臺上字第2334號判決意旨參照）。

次按寄藏與持有之界限，應以持有即實力支配係為他人或為自己而占有管領為判別準據，寄藏之犯罪，於受人委託代為保管而持有之際，即已成立，不以另有完成藏匿行為為必要，其犯罪之完結繼續至寄藏行為終了時止（最高法院95年度台上字第3978號判決意旨參照）。

是核被告就事實欄所示先後2 次受「葉輔華」所託保管如附表二、一所示具殺傷力之改造手槍及子彈所為，均係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第12條第4項之未經許可，寄藏子彈罪（共2 罪）。

被告寄藏上開槍、彈後，至查獲前持有槍、彈之行為，均為寄藏行為之當然結果，不另論罪。

另按未經許可寄藏槍、彈，係侵害社會法益之罪，同時持有種類相同之槍、彈，縱令客體有數個（如數支同種類槍枝、數發同種類子彈），仍為單純一罪，不生想像競合問題（最高法院97年度臺上字第231 號判決意旨參照）。

是被告毛壹民先後同時寄藏具有殺傷力之如附表一編號2 、附表二編號2 所示非制式子彈各3 顆，仍各僅成立單純一罪。

又被告自100 年7 月某日晚間起寄藏如附表二所示具殺傷力之改造槍枝及非制式子彈，迄至104 年12月8 日晚間9 時45分許為警查獲止；

另自101 年6 月間某日起寄藏如附表一所示具殺傷力之改造槍枝及非制式子彈，迄104 年9 月15日晚間11時50分許為警查獲止，其先後2次寄藏槍、彈乃行為之繼續，均各僅論以一罪。

被告以一寄藏行為，分別同時寄藏如附表一、二所示具殺傷力之改造手槍及子彈，而同時觸犯未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、未經許可寄藏子彈罪，為想像競合犯，各應依刑法第55條規定從一重之未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪論處。

被告所犯未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍2 罪，犯意各別，行為不同，應予分論併罰。

（二）次按犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑；

其已移轉持有而據實供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源或去向，因而查獲者，亦同，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項定有明文。

又槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段乃係就犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪自首之特別規定，應優先刑法第62條前段適用之。

另按刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。

苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。

而所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺（最高法院97年度台上5969號判決意旨參照）。

查：⒈就本件員警查獲被告持有如附表一編號1 、2 所示改造手槍及子彈之過程，業據證人即草湳派出所所長方正宗於原審審理時證稱：「我記得那天晚上. . . 接獲民眾報案稱在楊梅區瑞溪路那邊有人打架滋事，在前往過程中，我請求警力支援一起前往，我到現場的時候，就看見毛壹民在那邊，另一個人跑掉，在到現場之前，就有民眾跟我們說打架的人裡面有人拿槍，所以我們非常小心，我們詢問毛壹民跑掉的人是誰，毛壹民當時他沒有表明跑掉的是誰，也沒有說有拿東西給某某人，警力到的時候，就把毛壹民帶回派出所詢問，我覺得跑掉的這個人可能會再回到現場，就帶著警力回到現場，在現場就遇到跑掉的那個人，我們帶著他一起在附近的草叢尋找，在破的雨傘裡面發現槍，. . . 我們有問陳治程這把槍是否是他拿去放在那裡的，他說那把槍是他拿到那邊放著沒錯，我們就把他帶回去偵辦」、「報案民眾沒有講幾個人，就說有人在那邊打架滋事，有人拿槍」、「是在我前往的路途中民眾講有人打架，有人拿槍，我們接獲報案是說有人打架滋事，. . .是民眾跟我們講裡面有人拿槍，地點是在瑞溪路1 段182巷；

民眾是見到我們的時候講的」、「民眾不確定是否為毛壹民，但民眾指著那個地方說有人打架，我們去到那邊的時候，就看見毛壹民，另一個人跑掉，所以我們就去盤查毛壹民」、「因為我們第一次到現場看到他跑掉的時候，對他的穿著跟身材有印象，我們再次回到現場的時候遇到陳治程，覺得他的穿著跟身材與第一次看見跑掉的人有像，我們就把他帶到現場看，他也配合警方的搜索」、「我們再回去看到陳治程時，他有點畏縮的樣子，因為民眾就有跟我們講說有人拿槍，我們覺得他的人應該就是在現場，搜索是找到陳治程之後，在附近找，就找到一把槍，遇到他的時候，我們就在現場找槍，我們在現場找的目的就是在找槍；

再次回到現場遇到陳治程時，我們就請他一起找槍」、「（問：當時毛壹民有無供出有關槍枝的情形？）沒有，那時候沒有，現場他也沒有說槍枝的下落，回到派出所後，我就再度回到現場」等語綦詳（見原審卷二第41至43頁），依證人方正宗前揭證述情節可知，方正宗所長雖接獲民眾報案有人滋事而趕抵現場，復據民眾提及有人持槍，然該民眾並不能確認持槍者是否即為被告毛壹民，基此尚難認方正宗所長至現場查緝時已掌握確切之根據而合理懷疑係被告毛壹民或陳治程持有如附表一所示具殺傷力之改造手槍及子彈，至其嗣依被告毛壹民車輛停在該處，同行之陳治程見員警即逃離現場等異常舉動，上前盤查毛壹民及搜索其車輛，充其量僅係方正宗所長依其辦案經驗主觀上懷疑被告毛壹民形跡可疑可能涉及持有槍彈嫌疑，並無任何確切之根據，僅係其推測與事實巧合，實與已發覺之情形有別（最高法院75年台上字第1634號判例意旨參照），仍難認證人方正宗斯時已得合理懷疑被告毛壹民涉犯本案持有具殺傷力之槍彈等犯行甚明，而迨被告毛壹民經員警帶回派出所，方正宗所長亦返回現場查緝尚未尋得該等槍彈前，被告毛壹民即主動坦認持有槍彈及上開槍彈已交由陳治程持往丟棄，並以電話聯繫陳治程折返現場取出槍彈，揆諸前揭說明，被告毛壹民顯係於員警尚未發覺其持有系爭槍彈前，即主動供承上情，且系爭槍彈係經被告毛壹民指出已交予陳治程持往丟棄並電聯陳治程折返現場取出槍彈因而查扣，亦符合報繳之要件。

⒉證人方正宗雖於原審審理時證稱：「（問：是陳治程帶著你們直接去取槍，還是他祇是跟著你們走？）他祇是跟著我們走，槍是我們自己找到的」等語（見原審卷二第42頁反面），然觀諸證人陳治程於警詢及原審時供證：「. .. 我當時拿著槍很緊張也不知道怎麼辦，我就隨手把槍丟在楊梅區瑞溪路1 段182 巷47號旁空地，我便躲起來，.. . 後來毛壹民打電話給我叫我去把槍取出交給警方」、「（問：經你帶同警方至棄槍現場並由你交付改造手槍《含彈匣1 個》1 枝、子彈4 顆，是否為毛壹民所交付給你後由你棄置於現場之槍枝？）是的」、「（問：你後來是如何回到現場？）毛壹民後來過沒多久，就打我0000000000的電話給我，他說叫你現在趕快回來，我說幹嘛要回去，他說叫我回來跟警察釐清一下，然後我就回去毛壹民停車的地方，我剛回去的時候，毛壹民的車子在，但沒有人，後來警看到我就把我帶回去」、「後來警察找到我的時候，我就帶他們到丟棄處找到槍枝及子彈」、「當初我有接到毛壹民的電話叫我回去，所以我才回去的，毛壹民就叫我回去釐清，叫我把槍拿出來，當初也有警察跟我講到電話，是在毛壹民同一通電話裡」等語（見偵字第00000號卷第10頁、原審卷一第38頁、卷二第43頁），核與被告毛壹民於警詢時供稱：「. . . 我見警方去調閱附近監視器，我當時很怕被警方查獲我非法持有槍枝，我立即向警方自首說在現場跑掉之人是陳治程，他身上有我交付他一把槍及4 顆子彈，我願意交出來，並連絡陳治程出面帶同警方取槍」、「（問：同案嫌犯陳治程帶同我們去棄置地點所取回之槍枝是否為你交付陳治程之改造手槍？）是的」等語（見偵字第20729 號卷第15至17頁）若合符節，佐以桃園市政府警察局楊梅分局刑事案件移送書記載略以「犯嫌毛壹民接受盤查後始以電話通知犯嫌陳治程返回上址，並於104 年9 月16日0 時3 分許，帶同警方於桃園市○○區○○路0 段000 巷00號旁草叢內起獲槍彈」等語（見偵字第20729 號卷第1 頁反面），益彰證人陳治程及被告毛壹民前揭所供係被告毛壹民向員警主動供承持有槍彈及槍彈已交陳治程持往丟棄之事實後，再以電話聯繫陳治程折返現場交出槍彈等情非虛。

復參諸員警所製作同案被告陳治程警詢筆錄記載「經你帶同警方至棄槍現場並由你交付改造手槍（含彈匣1 個）1 枝、子彈4 顆，是否為毛壹民所交付給你後由你棄置於現場之槍枝？」，及被告毛壹民警詢筆錄記載「同案嫌犯陳治程帶同我們去棄置地點所取回之槍枝是否為你交付陳治程之改造手槍？」等問題，益見員警確係因陳治程接獲毛壹民電話折返現場，經陳治程帶同員警至其棄置之草叢內查獲上開改造槍枝及子彈無訛，此由證人方正宗於原審時證稱：「. . . 搜索是找到陳治程之後，在附近找，就找到一把槍」、「（問：所以你們再次回到現場遇到陳治程時，你們就請他一起找槍？）對，請他配合」等語（見原審卷二第42頁反面）益可得證，從而，本案確係員警尚未發覺被告毛壹民持有系爭槍彈前，經被告毛壹民主動坦認上情，並以電話聯繫陳治程出面取出槍彈而查獲等情殆屬明確，證人方正宗所證扣案槍彈係警方自己找到的云云，尚難遽採為不利被告之認定。

⒊綜前所述，本件被告毛壹民所犯如事實欄所載寄藏如附表一編號1 、2 所示具殺傷力之改造手槍及子彈等犯行，符合主動自首並報繳之要件，爰依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定減輕其刑。

（三）又槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定：「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生，減輕或免除其刑」，依其犯罪形態，倘該槍砲、彈藥、刀械已經移轉持有，而兼有來源及去向，固應供述全部之來源及去向，始符合上開規定。

但其犯罪行為，僅有來源而無去向，或僅有去向而無來源者，祇要供述全部來源，或全部去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生時，即符合該條項之適用（最高法院95年臺上字第5130號判決意旨參照）。

查被告於警詢、偵查及法院審理時供述扣案槍彈係「葉輔華」所持有等語，雖如前述，然被告稱「葉輔華」該人業已死亡，是難認本件有因被告之供述而查獲相關涉案者或因此防止重大危害治安事件發生之情事，自無前開減免其刑規定之適用，抑且，被告就寄藏持有如附表一編號1 、2 所示具殺傷力之改造手槍及子彈部分，雖供出交予陳治程之去向並因而查獲同案被告陳治程，然揆之前開說明，被告寄藏持有上開系爭槍彈，已經移轉持有，而兼有來源及去向，依前述被告既不符合供述槍彈之來源「葉輔華」之情形，自亦無從依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定減免其刑，併此敘明。

三、不另為無罪諭知部分（即起訴書附表編號A 所示子彈部分）：公訴意旨另以被告寄藏如附表二編號2 所示非制式子彈1 顆（除於偵查中經採樣1 顆試射可擊發，認具殺傷力該顆子彈，及原審將其餘未經試射3 顆子彈送請鑑驗，其中2 顆均可擊發認具殺傷力外），亦係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可寄藏子彈罪嫌。

然查，被告持有如附表二編號2 所示非制式子彈4 顆，先後經檢察官及原審送請內政部警政署刑事警察局鑑驗試射結果，其中3 顆認具殺傷力，1顆不具殺傷力，已如前述，是就被告持有該不具殺傷力之子彈1 顆部分，自不得以槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪相繩，檢察官僅以採樣試射子彈1 顆具殺傷力之結果，推認被告持有上開非制式子彈4 顆均具有殺傷力，尚屬有誤，惟因檢察官認此部分與前開經起訴論罪科刑之寄藏可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪及未經許可寄藏子彈罪間分具有實質上一罪及想像競合犯關係，爰不另為無罪之諭知（至如附表一編號2 所示非制式子彈4 顆部分，因檢察官於偵查中經送請鑑定均經試射，以3 顆可擊發，認具殺傷力，1 顆無法擊發，認不具殺傷力，業據檢察官載明於起訴書附表編號B ，並於所犯法條欄末段敘明附表編號B其中1 顆子彈無法擊發，認不具殺傷力，爰不併予宣告沒收等節觀之，堪認檢察官就附表編號B 所示不具殺傷力之子彈1 顆並未併予起訴，是此部分自無庸為不另為無罪諭知之必要，併予陳明）。

參、撤銷改判之理由及科刑審酌事項：

一、原判決認被告犯前揭寄藏可發射子彈具殺傷力之改造手槍及子彈等犯行，事證明確，予以論罪科刑，固非無見。

惟查：⑴被告所犯寄藏如附表二所示具殺傷力之槍枝及子彈犯行（即事實欄部分），其中不具殺傷力之子彈1 顆應不另為無罪諭知，已如前述，原判決漏未就此部分不另為無罪之諭知，容有未合；

⑵被告所犯寄藏如附表一所示具殺傷力之槍枝及子彈犯行（即事實欄部分），符合自首並報繳之要件，理由亦如上述，原判決漏未適用槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定減輕其刑，亦非允洽。

被告上訴主張伊寄藏之改造槍枝及子彈均為自稱葉輔華之友人代為保管，寄藏期間未供非法使用，犯罪情節尚非重大，兼衡伊犯罪動機、目的、手段、持有槍彈數量等惡性亦非難赦，又伊自始配合調查，並於警詢、偵訊及原審時對犯罪事實坦認不諱，犯後態度良好，所侵害法益皆為同一，似毋庸課以過高之刑度，衡酌被告之犯罪情節及犯後態度，考量伊僅20歲左右之青年及高中肄業涉世未深之智識程度，實應有考量適用刑法第59條規定酌減其刑予被告自新之機會云云。

惟按刑法第59條酌量減輕其刑之規定，係以行為人犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，顯可憫恕，認為縱予宣告法定最低度刑，仍嫌過重，始有其適用。

如別有其他法定減輕之事由者，則應以適用該規定減輕其刑後，處以減輕後之最低法定刑度，猶嫌過重時，方有再以此規定酌減其刑之餘地。

此為量刑之一部分，自屬事實審法院自由裁量之事項，倘與比例原則無悖，即不能任意指為違法（最高法院104 年度台上字第742 號判決參照）。

查，原審依上揭規定，就上述量刑事由詳為審酌並敘明其理由，且就被告寄藏持有上開槍彈期間並未持以非法使用、犯罪情節尚非重大及其犯後坦認犯行之態度等對被告有利之量刑情狀亦經原審斟酌在內而為量刑，衡之被告所犯寄藏如附表一、二所示改造手槍及子彈之犯罪情節，亦難認其於犯本案時有何特殊之原因或環境等，在客觀上足以引起一般同情，而有情輕法重之情，原審未依刑法第59條規定酌減其刑，核屬原審量刑職權之適法行使，尚無與罪刑相當原則或比例原則相悖之情形，揆諸前開判決意旨，自不得任意指為違法，被告以原審未依刑法第59條規定酌減其刑指摘原判決不當，尚非可採。

惟被告以伊所犯事實欄所示該次犯行符合自首要件提起上訴，非無理由，且原判決兼有上開漏未為不另為無罪諭知之可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。

二、審酌可發射子彈具殺傷力之改造槍枝及子彈對社會治安、一般民眾人身安全之潛在威脅非低，被告明知所寄藏如附表一、二所示具有殺傷力之槍彈，竟仍予收受寄藏，行為實屬不該，惟念其就事實欄所示犯行於偵查犯罪職權之公務員尚未發覺前自首犯罪並報繳，尚有悔意，且在寄藏期間並無證據證明其持以為其他犯罪意圖或不法行徑，犯罪所生之危害非鉅，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、寄藏上開槍彈期間及自述高中肄業之智識程度、家庭經濟狀況為小康（見偵字第26615 號第6 頁）等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並均諭知罰金如易服勞役之折算標準，暨定應執行之刑及罰金易服勞役之折算標準，以資懲儆。

而就被告上訴主張原審判決就被告所犯前揭2 罪所定應執行之刑過重乙節，因原審判決就被告毛壹民論罪有如上開可議之處，業為本院撤銷改判予以論罪科刑如前，故就其所犯上開2 罪應執行刑部分量刑基礎已有不同，被告以上情提起上訴部分已失所依據，即無論述有無理由之必要，併予敘明。

三、末按被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，依同時修正之刑法第2條第2項規定「沒收適用裁判時之法律」，是關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，而應逕適用現行刑法沒收之相關規定。

本件扣案如附表一編號1 、附表二編號1 所示改造手槍各1 枝（均含彈匣各1 個），均具殺傷力，已如前述，核屬違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項規定分別於被告所犯寄藏可發射子彈具殺傷力之改造槍枝罪名項下宣告沒收。

至扣案如附表一編號2 、附表二編號2 所示非制式子彈各4 顆，均經送鑑試射完畢，亦如上述，因擊發後均已不具殺傷力，其所留彈頭、彈殼並非違禁物，自無庸併予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第2條第2項、第55條、第42條第3項前段、第38條第1項、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官張春暉到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
刑事第十七庭 審判長法 官 邱同印
法 官 王世華
法 官 林惠霞
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡儒萍
中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬──────────┬───┬─────────────┐
│編號│    扣案物品名稱    │數量  │鑑定結果                  │
├──┼──────────┼───┼─────────────┤
│1   │改造手槍（含彈匣1 個│1 枝  │（槍枝管制編號：0000000000│
│    │）                  │      │），認係改造手槍，由仿半自│
│    │                    │      │動手槍製造製造之槍枝，換裝│
│    │                    │      │土造金屬槍管而成，擊發功能│
│    │                    │      │正常，可供擊發適用子彈使用│
│    │                    │      │，認具殺傷力。            │
├──┼──────────┼───┼─────────────┤
│2   │非制式子彈          │4顆   │認均係非制式子彈，由金屬彈│
│    │                    │      │殼組合直徑8.9 ±0.5mm 金屬│
│    │                    │      │彈頭而成，均經試射，3 顆均│
│    │                    │      │可擊發，認具殺傷力；1 顆無│
│    │                    │      │法擊發，認不具殺傷力。    │
└──┴──────────┴───┴─────────────┘
附表二：
┌──┬──────────┬───┬─────────────┐
│編號│    扣案物品名稱    │數量  │鑑定結果                  │
├──┼──────────┼───┼─────────────┤
│1   │改造手槍（含彈匣1 個│1 枝  │（槍枝管制編號：0000000000│
│    │）                  │      │），認係改造手槍，由仿BERE│
│    │                    │      │TTA 廠M9型半自動手槍製造之│
│    │                    │      │槍枝，換裝土造金屬槍管而成│
│    │                    │      │，擊發功能正常，可供擊發適│
│    │                    │      │用子彈使用，認具殺傷力。  │
├──┼──────────┼───┼─────────────┤
│2   │非制式子彈          │4顆   │認均係非制式子彈，由金屬彈│
│    │                    │      │殼組合直徑9.0 ±0.5mm 金屬│
│    │                    │      │彈頭而成，均經試射，3 顆均│
│    │                    │      │可擊發，認具殺傷力；1 顆無│
│    │                    │      │法擊發，認不具殺傷力。    │
└──┴──────────┴───┴─────────────┘