臺灣高等法院刑事-TPHM,106,上訴,944,20170511,1

臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第944號
上 訴 人
即 被 告 廖盈智
選任辯護人 曾錦源律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新竹地方法院105年度訴字第438號，中華民國106年2月15日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署105年度偵字第7890號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、廖盈智、陳凱琳（陳凱琳經原審判決有期徒刑2年，並科罰金新臺幣20萬元，緩刑5年，並向公庫支付新臺幣20萬元確定）為夫妻，明知可發射子彈具殺傷力之改造手槍、子彈，分別為槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款管制之槍枝、子彈，未經中央主管機關許可，均不得持有，詎其等仍共同基於非法持有具有殺傷力之改造槍枝、子彈之犯意，竟未經許可，於民國98年間，自廖盈智之友人蘇柏俊處取得具有殺傷力仿半自動手槍之改造手槍1枝（槍枝管制編號0000000000）及非制式子彈10顆（原起訴書記載為12顆，因其中2顆無殺傷力，經檢察官於原審當庭更正）後而藏放在住處，並無故持有之。

嗣於105年7月16日晚上9時17分許，廖盈智駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載陳凱琳，至陳凱琳位於新竹縣○○市○○街0號之娘家前停車，陳凱琳則持上揭槍枝及部分子彈下車進入娘家，為其胞兄發現而當場壓制在地並報警，警方在現場查獲陳凱琳所持有之前開槍枝及7顆子彈後，復於同日晚間9時25分許，在廖盈智所駕駛之上揭車輛內查獲其餘子彈。

二、案經新竹縣警察局竹北分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查後提起公訴。

理 由

壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。

刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。

經查，本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述之供述證據及其餘所依憑判斷之非供述證據等證據方法，檢察官、被告及辯護人於本院審判期日均表示同意有證據能力，而均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開供述證據作成時，並無違法或不當之情況；

另其餘所依憑判斷之非供述證據，亦無證據證明係違反法定程序所取得，且無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況，或其他不得作為證據之情形；

且上開各該供述證據及非供述證據，又均無證明力明顯過低之情形，復均經本院於審判程序依法進行調查，並予以當事人辯論，被告之訴訟防禦權，已受保障，因認上開供述證據及非供述證據等證據方法，均適當得為證據，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，應認均有證據能力。

貳、實體部分：

一、上揭犯罪事實，業據被告廖盈智於原審及本院審理程序中均坦承不諱，核與證人陳玄鎮、陳立程之警詢陳述相符（偵卷第39至44頁）；

復有內政部警政署刑事警察局105年8月22日刑鑑字第1050068720號鑑定書1份、105年11月15日刑鑑字第1058001166號函覆鑑定結果1紙、新竹縣政府警察局竹山分局六家派出所之搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表各2份、現場照片20張、新竹縣政府警察局105年7月17日竹縣警鑑字第0000000000號槍枝初步檢視報告表1份、扣案如附表所示之槍枝、子彈在卷可參（偵卷第26至30頁、第37頁、第61至70頁、第73至77頁、第98至99頁；

原審卷第25頁）。

而附表所示之槍枝、子彈，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定，結果如附表所示，有附表所示之鑑定書存卷可考（偵卷第98至99頁；

原審卷第25頁），堪認附表所示之槍枝、子彈，均具殺傷力。

從而，被告廖盈智前揭任意性自白，核與事實相符，本案事證明確，被告廖盈智前揭犯行，堪以認定，應依法論罪科刑。

二、論罪

（一）核被告廖盈智所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第4項之非法持有子彈罪。

被告廖盈智同時持有槍彈，係一行為同時觸犯前揭二罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪。

被告廖盈智與共同被告陳凱琳就上開犯行間有犯意聯絡、行為分擔，均應論以共同正犯。

（二）被告及其辯護人主張：被告犯罪情節之危害程度，較之擁槍自重、恃槍為非作歹之徒為低，且並無前科，無再犯之虞，且伊從事肥料工作，安分守己，被告當時思慮容或有不足之處，對國家重典認識不夠深切，致犯此重罪，尚非不可教化，另並未持扣案槍彈從事其他不法行為，於遭查獲時即承認犯行、坦然面對司法，顯具悔意，犯罪情節尚屬輕微，又被告為全家生活上經濟來源之支柱，伊一人要扶養一家8口人，且被告之父親目前亦係植物人，現住療養院，每月亟需看護費用，均由被告一人負擔，本件法定最低刑度為3年以上有期徒刑，與犯罪情節相較，自有情輕法重之憾，客觀上足以引起社會上一般人同情，請求依刑法第59條規定酌減其刑云云。

惟按刑法第59條於94年2月2日修正公布原規定「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，修正為「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」。

依該條文修正對照表說明欄稱「現行刑法第59條在實務上多從寬適用。

為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則」，足見立法者透過修法以規制法院從嚴適用刑法第59條之立法目的，本於權力分立及司法節制，司法裁判者不宜任意適用刑法第59條予以減輕，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。

至於被告之犯罪動機、犯罪手段或其犯後態度等情狀，均屬法定刑內量刑審酌事項，尚非得據為刑法第59條酌量減輕其刑之理由（最高法院98年度台上字第360號、100年度台上字第5071號判決意旨參照）。

經查被告廖盈智固未持該槍枝犯罪，亦坦認犯行，惟扣案之槍枝具有殺傷力，已如前述，對於社會治安本具有一定潛在性風險，考量該槍彈之來源係被告廖盈智之友人所交付，被告廖盈智自應負責積極向警方交出該槍彈並據實陳述過程，然捨此不為，反而繼續持有該槍彈，實係積極創設該等風險，且持有期間長達7年，雖未曾用以犯下他罪，然處於隨時可使用之狀態，對他人生命、身體可能產生極大之危險，嚴重危害社會治安，惡性非輕，與認科以最低刑度猶嫌過重之要件不符，自不得依刑法第59條規定減輕其刑。

至於被告之家庭、經濟狀況等因素，均屬法定刑內量刑審酌事項，附此敘明。

三、原審基此認定，爰引槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第28條、第55條、第42條第3項前段、第38條第1項第1款等規定，並審酌被告廖盈智無犯罪前科紀錄，素行尚佳，被告持有前開槍彈對社會大眾之身體、生命及社會治安均已構成潛在風險，惟念及被告於偵審階段始終坦認犯行，應足認其等犯後態度良好；

此外，兼衡被告廖盈智高中肄業，被告廖盈智之祖母、2名姪子、2名小孩同住之家庭生活狀況，被告廖盈智自承從事有機肥料工作等一切情狀，量處有期徒刑3年6月，併科罰金新臺幣20萬元，罰金部分均諭知易服勞役之折算標準。

復說明被告前揭持有如附表編號1所示之槍枝，具有殺傷力，已如前述，當係違禁物，自應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。

如附表編號2所示之子彈，均經試射而失子彈之作用及性質，爰不宣告沒收。

經核原審認事用法，均無不合，量刑亦屬妥適。

被告上訴意旨以：原審量刑過重，且被告陳凱琳已依刑法第59條減刑或緩刑，原審卻未依刑法第59條減輕其刑云云。

按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。

至緩刑之宣告，除應具備同法第74條所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，亦屬法院裁判時得依職權自由裁量之事項，當事人不得以原審未諭知緩刑指為違背法令（最高法院72年台上字第6696號判例意旨、102年度台上字第3111號判決意旨參照）。

原審就刑法第57條之情狀均已審酌，且以被告廖盈智固未持該槍枝犯罪，亦坦認犯行，惟扣案之槍枝具有殺傷力，對於社會治安本具有一定潛在性風險，考量該槍彈之來源係被告廖盈智之友人所交付，被告廖盈智自應負責積極向警方交出該槍彈並據實陳述過程，然捨此不為，反而繼續持有該槍彈，實係積極創設該等風險，且持有期間長達7年，惡性非輕，此與被告陳凱琳前揭持有槍枝情形尚屬有別，自難同認有刑法第59條之適用，原判決亦已於理由中詳為說明。

被告上訴意旨，仍執前詞，上訴核無理由，應予以駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官蘇佩鈺到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 11 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳筱珮
法 官 黃雅君
法 官 陳德民
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 翁子婷
中 華 民 國 106 年 5 月 11 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
附表：
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│編號│    扣案物品      │     鑑定書     │       鑑定結果       │
│    │                  │                │                      │
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│1   │改造手槍1 枝（含彈│內政部警政署刑事│認係改造手槍，由仿半自│
│    │匣1 個，槍枝管制編│警察局105 年8 月│動手槍製造之槍枝，換裝│
│    │號：0000000000號）│22日刑鑑字第1050│土造金屬槍管而成，擊發│
│    │                  │068720號        │功能正常，可供擊發適用│
│    │                  │                │子彈使用，認具殺傷力。│
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│2   │子彈10顆          │內政部警政署刑事│均係非制式子彈，由金屬│
│    │                  │警察局105 年8 月│彈殼組合直徑8.9±0.5mm│
│    │                  │22日刑鑑字第1050│金屬彈頭而成，3 顆均可│
│    │                  │068720號        │擊發，認具殺傷力。    │
│    │                  ├────────┼───────────┤
│    │                  │內政部警政署刑事│7 顆均可擊發，認具殺傷│
│    │                  │警察局105 年11月│力。                  │
│    │                  │15日刑鑑字第1058│                      │
│    │                  │001166號函      │                      │
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