臺灣高等法院刑事-TPHM,106,上訴,962,20170531,1

臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第962號
上 訴 人
即 被 告 馬嵩豪
上列上訴人即被告因偽造文書等案件，不服臺灣士林地方法院於中華民國106年1月4日所為之105年度審訴字第623號第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署105年度偵字第7423號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

馬嵩豪共同犯行使偽造公文書罪，處有期徒刑壹年貳月。

未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟肆佰柒拾元沒收之，如全部或一部不能沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、馬嵩豪與真實姓名年籍不詳之綽號「黑輪」及「小周」之成年男子及其所屬詐欺集團成員，共同基於意圖為自己不法所有及行使偽造公文書之犯意聯絡，約定以取款金額百分之一之代價，從事俗稱「車手」之取款工作，而於民國99年4月12日8時許，由該詐欺集團所屬真實姓名年籍不詳之某成年成員陸續致電王林彩雲，假冒金管會人員之名義，佯稱其健保卡遭人冒用詐領健保費，並因涉嫌轉帳資助黑道，而遭臺北地院列管金融帳戶，須依指示交付相關證件及帳戶之存簿、密碼、提款卡、印鑑以解除金融管制，並將派法院人員前往取件云云，致王林彩雲不疑有他，乃於同日13時許，依指示至新北市○○區○○○路○段00號門口，而由接獲上開詐欺集團所屬真實姓名年籍不詳之某成年成員指示前往前開約定地點之馬嵩豪冒充法院人員，並向王林彩雲出示前由綽號「黑輪」之人交付以不詳之方式偽造之法院傳票等公文書而僭行公務員職權，且將上開偽造之公文書交付王林彩雲收執而行使之，足以生損害於王林彩雲及公務機關核發公文書之正確性，使王林彩雲陷於錯誤，將其所有之身分證、健保卡及國泰世華銀行、郵局、華南銀行、中國信託銀行之存摺、印鑑、密碼及提款卡交予馬嵩豪，迨馬嵩豪取得上開帳戶之提款卡等物後，旋於同日陸續將王林彩雲交付之前開國泰世華銀行及華南銀行之提款卡插入自動櫃員機，並輸入密碼、金額，使該自動付款設備誤認輸入密碼者為有權提款之人，而接續以此不正方法分別自上開帳戶陸續提領款項，因而詐得上開款項合計247000元，足以生損害於真正名義人王林彩雲及金融機構對於提領款項管理之正確性。

嗣因王林彩雲發現受騙而報警處理，並將上開偽造之公文書交由員警採驗指紋，經比對結果發覺與馬嵩豪之指紋特徵相符，始查悉上情。

二、案經王林彩雲訴由新北市政府警察局淡水分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。

查本判決下列所引用之各該被告以外之人所為審判外之陳述以及其他書面陳述，雖屬傳聞證據，且被告馬嵩豪經本院合法傳喚而無正當理由未到庭，惟被告於原審就被訴事實為有罪之陳述，經原審告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告之意見後，裁定改行簡式審判程序，則依刑事訴訟法第273條之2規定，原審所為證據之調查，原即不受同法第159條第1項規定之限制，另依上訴理由狀所載內容，被告就上開證據均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力；

至於其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），依卷內現存事證，亦查無違背法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4所揭櫫之意旨，應認具有證據能力。

二、前揭犯罪事實，業據被告馬嵩豪於警詢、偵查及原審審理時坦承不諱（見臺灣士林地方法院檢察署105年度偵字第7423號卷【以下稱偵卷】第4至6、42至44頁，原審卷第29至30、32至33頁），核與告訴人王林彩雲於警詢及偵查中所證述之情節大致相符（見偵卷第8至9、41頁），並有國泰世華商業銀行南京東路分行105年9月19日國世南京東字第1050000183號函及所檢送告訴人之開戶基本資料及99年4月之歷史交易明細（見偵卷第49至52頁）、華南商業銀行股份有限公司總行105年9月10日營清字第1050045882號函及所檢送告訴人之帳戶相關資料（見偵卷第54至57頁）在卷可稽，而告訴人所提供之假法院傳票上確曾檢出被告之指紋，亦有內政部警政署刑事警察局105年3月28日刑紋字第1050022637號鑑定書（見偵卷第11至15頁），足徵被告之上開自白與事實相符。

又被告雖曾於99年1至4月間，因行使偽造公文書以詐欺取財之案件，經臺灣高等法院臺中分院以101年上訴字第601、603、604號判決判處應執行刑有期徒刑四年六月，嗣經最高法院以102年臺上字第2470號判決上訴駁回而確定在案，此有上開判決書（見本院卷第46至259頁）及本院被告前案紀錄表在卷可參，而本案之犯罪手法縱屬類似，然與前案之犯罪時間、地點及被害人均不相同，顯係基於不同犯意所為而難以一行為評價之，且被告於前開案件所涉各次行為亦經分論併罰在案，是被告上訴意旨認本件應以同一行為評價而為前開判決效力所及，自有未洽。

本件事證明確，被告之前開犯行洵堪認定，應予依法論科。

三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

查被告行為後，刑法第339條第1項、第339條之2第1項業於103年6月18日經總統公布修正，並增訂同法第339條之4，均自公布日施行，依中央法規標準法第13條規定，自公布之日起算至第三日即同年月20日起生效。

修正前刑法第339條第1項、第339條之2第1項原規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。」

、「意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處3年以下有期徒刑、拘役或1萬元以下罰金。」

，修正後刑法第339條第1項、第339條之2第1項則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」

、「意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處3年以下有期徒刑、拘役或70萬元以下罰金。」

；

另增訂刑法第339條之4規定：「犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金：一、冒用政府機關或公務員名義犯之。

二、三人以上共同犯之。

三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。

前項之未遂犯罰之。

」，經比較修正前後之規定，修正前刑法第339條第1項、第339條之2第1項之法定本刑原為「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金」、「處3年以下有期徒刑、拘役或1萬元以下罰金」，修正後則規定「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」、「3年以下有期徒刑、拘役或70萬元以下罰金」，提高得科或併科之罰金刑上限，而修正後刑法第339條之4則增訂對犯詐欺罪者加重處罰之情形，均涉及科刑規範變更，自有新舊法比較之必要，且使部分修正前原適用刑法第339條第1項普通詐欺罪論罪科刑之情形，於修正後改論以刑法第339之4條第1項論罪科刑，則比較修正前、後法結果，以修正前刑法第339條第1項、第339條之2第1項之規定較有利於被告，是被告上開行為，應依刑法第2條第1項前段之規定，適用修正前刑法第339條第1項及第339條之2第1項之規定論處。

至原審判決認刑法第339條之4為新增犯罪類型，而無溯及適用、比較新舊法之問題，故仍適用修正前刑法第339條第1項之規定，其理由雖有未洽，然因不影響原判決本質，自毋庸撤銷改判。

四、按刑法上所稱之公文書，係指公務員職務上製作之文書；若由形式上觀察，文書之製作人為公務員，且文書之內容係就公務員職務上之事項所製作，即使該偽造之公文書上所載製作名義機關不存在，或該文書所載之內容並非該管公務員職務上所管轄，惟社會上一般人無法辨識，而仍有誤信其為真正之危險時，仍難謂其非公文書。

另所謂行使偽造公文書，乃依公文書之用法，以偽造之公文書充作真正而加以使用之意，故行為人就偽造公文書之內容向他方有所主張，而他方亦處於可得了解之狀態者，即足當之；

又刑法上所稱之公印或公印文，係專指表示公署或公務員資格而言，即俗稱大印與小官印及其印文（最高法院22年上字第1904號、69年台上字第693號判例意旨參照）。

查本件被告持向告訴人行使之文書，雖因保管文書之員警遺失檔案而未存卷以供比對，然依上開內政部警政署刑事警察局鑑定書所載，本案採證證物為「假法院傳票」，足認該等文書由形式上觀察應為公務員所製作，且依文書上所載內容，亦屬公務員職務上掌管之事項，是就社會上一般人而言，顯有誤信其為真正之危險，性質上均屬偽造之公文書甚明，至其上是否蓋有形式上係表示公署及公務員資格印信之偽造公印文，或非印信條例規定之偽造普通印文，仍不影響其論罪。

又上開文書內有無偽造之公印文及印文，因未存卷而無從得知，且依卷內現存事證，亦無從認定其存在，自難認有何偽造公印文、印文或公印、印章之行為。

核被告上開所為，應係犯刑法第216條、第211條之行使偽造公文書罪、刑法第158條第1項之僭行公務員職權罪及修正前之刑法第339條第1項之詐欺取財罪、同法第339條之2第1項之以不正方法由自動付款設備詐取財物罪。

公訴意旨就應適用法條雖未引用刑法第158條第1項之僭行公務員職權罪及修正前刑法第339條之2第1項之以不正方法由自動付款設備詐取財物罪，然此部分事實本於起訴書內即已載明，且與前開事實有想像競合犯之裁判上一罪關係，本院自得加以審究。

又其偽造公文書之低度行為，復為行使之高度行為所吸收，均不另論罪；

再被告雖未參與上開詐欺集團成員詐騙告訴人之全部犯罪過程，惟其與所屬詐欺集團其他成年成員間事前既已有共同謀議之情，則在如事實欄所示犯行之合同犯意內，各自分擔犯罪行為之一部，並相互利用其他詐欺集團成員之部分行為以遂行犯罪之目的，難謂無犯意聯絡及行為分擔，自均應就共同意思範圍內之全部行為負責，論以共同正犯；

又被告前開持告訴人所交付之提款卡先後多次提領款項之行為，核屬同一刑事案件中數行為均係於密切接近之時間及地點實行，各別侵害同一被害人之法益，各行為之獨立性極為薄弱，且均係出於同一意圖為自己不法所有之目的，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分離，均應視為數個舉動之接續施行，包括於一行為予以評價，而為接續犯。

另刑法第55條所定一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，應從一重處斷，考其規範意旨在於避免對於同一犯罪行為予以過度評價，所謂「同一行為」應指實行犯罪之行為完全或局部具有同一性而言。

準此，在著手實行階段具有同一性之情形下，凡基於一個犯罪決意，實行數個犯罪構成要件之行為，彼此實行行為完全同一，或大部分同一，甚或局部同一，視個案情節，均可能得以評價為一個犯罪行為而論以想像競合犯。

查被告及其所屬詐欺集團成員人數眾多，各有不同階段之分工，其分別在如事實欄所示詐騙告訴人之行為過程中，均意欲詐得告訴人之款項，先後均在同一犯罪決意及預定計畫下所為行使偽造公文書、詐欺取財、僭行公務員職權、以不正方法由自動付款設備詐取財物行為之時間、地點均有所重疊而具有局部之同一性存在，依社會一般通念，難以從中割裂評價，均應認屬同一行為，是被告以一行為觸犯上開各罪名，為異種想像競合犯，應依刑法第55條之規定從一重之行使偽造公文書罪處斷。

五、原審認被告馬嵩豪之上開犯行罪證明確而予論罪科刑，固非無見，惟被告自稱法院人員並持告訴人交付之提款卡多次提領款項之行為，另涉有刑法第158條第1項之僭行公務員職權罪及修正前刑法第339條之2第1項之以不正方法由自動付款設備詐取財物罪，原審漏未適用，尚有未洽，而被告上訴意旨主張本案為前開判決效力所及云云，雖無理由，業經本院認定如前，然原判決既有前開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判，且因原判決係因適用法條不當而須予撤銷，依刑事訴訟法第370條第1項但書規定，不受不利益變更禁止原則之拘束。

爰審酌被告正值青年，不思以正途取財，竟參與詐欺集團行騙，利用一般民眾欠缺法律專業知識，且信賴公務員執行職務之公信力等心理因素，而以上開方式遂行其等詐欺取財之行為，嚴重破壞國家機關公權力行使之威信及社會治安，且於犯後尚能坦承犯行，兼衡酌被告在本案犯罪中所扮演之角色及參與犯罪之程度、品性素行、犯罪動機、目的、手段尚屬平和、行為次數、生活狀況、智識程度、犯罪所得利益及所生損害等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。

六、按共同正犯犯罪所得之沒收或追徵，應就各人所分得之數為之；

又所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言，其各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，雖非屬犯罪事實有無之認定，不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，事實審法院仍應視具體個案之實際情形，於各共同正犯有無犯罪所得，或犯罪所得多寡，綜合卷證資料及調查結果，依自由證明程序釋明其合理之依據而為認定，倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得宣告沒收；

若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，與其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；

然若共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則仍應負共同沒收之責（最高法院106年度臺上字第539號判決要旨可資參照）。

次按，被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行；

而依修正後即現行刑法第2條第2項之規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，亦已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，而無比較新舊法問題，是本案自應逕行適用裁判時法即修正後刑法總則編第五章之一沒收（即修正後刑法第38條至第40條之2）相關規定；

又刑法修正後，有關犯罪利得沒收之規定，主要規定於修正後刑法第38條之1，而修正後刑法第38條之1規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

但有特別規定者，依其規定。

犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：明知他人違法行為而取得。

因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。

犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。

前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。

犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」

；

另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人最低限度生活之影響，尚增訂第38條之2第2項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之1之沒收或追徵時，在個案上得運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」之規定，而不宣告或酌減之。

查被告前開所為可獲取百分之一之利潤，業經其於警詢及偵查中供明在卷（見偵卷第5、131頁），是被告因本件犯罪行為所得之2470元，因未實際合法發還告訴人，且該沒收之宣告對被告而言，難謂過苛，而無過苛調節條款之適用餘地，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項及第5項規定，諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

又本件依卷內現存事證，亦無證據可認被告以外之人有明知他人違法行為而取得犯罪所得，或因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得犯罪所得，或犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得犯罪所得之情形，自無依修正後刑法第38條之1第2項之規定，就被告以外之人宣告沒收。

而被告所持以行使之前開偽造公文書，雖為供犯罪所用之物，然業已交付告訴人收執，顯非被告及所屬詐欺集團成員所有，且告訴人並非無正當理由取得者，爰不予宣告沒收；

另該等文書亦無從得悉有無偽造之公印文或印文，已如前述，自無從依刑法第219條之規定諭知沒收。

七、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第28條、第216條、第211條、第158條第1項、第55條、第38條之1第1項前段、第3項、第5項，修正前刑法第339條第1項、第339條之2第1項，刑法施行法第1條之1、第10條之3第1項，判決如主文。

本案經檢察官慶啟人到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳筱珮
法 官 邱滋杉
法 官 黃雅君
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭雅仁
中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第158條：
（僭行公務員職權罪）
冒充公務員而行使其職權者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 5百元以下罰金。
冒充外國公務員而行使其職權者，亦同。
中華民國刑法第211條：
（偽造變造公文書罪）
偽造、變造公文書，足以生損害於公眾或他人者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條：
（行使偽造變造或登載不實之文書罪）
行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法(100.11.30)第339條：
（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法(100.11.30)第339條之2：
（違法由自動付款設備取得他人之物之處罰）
意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。