設定要替換的判決書內文
臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第987號
上 訴 人
即 被 告 黃瑞彬
選任辯護人 陸正義扶助律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新北地方法院105 年度訴字第873 號，中華民國106 年2 月10日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105 年度偵字第19046 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、黃瑞彬明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝、具有殺傷力之子彈及彈藥之主要組成零件，均係管制之違禁物，非經主管機關許可，不得持有，竟基於持有具有殺傷力之改造槍枝、具有殺傷力之子彈及彈藥主要組成零件之犯意，於民國95年1 月間，在新北市○○區○○路000 巷00弄0 ○0 號住處，從身份不詳、自稱「康銘鋒」之成年男子（下稱「康銘鋒」）處，收受如附表編號一所示可發射子彈而具有殺傷力之改造手槍1 把（含彈匣1 個、槍枝管制編號0000000000號）、附表編號二所示具有殺傷力之非制式子彈3 顆，及附表編號三所示屬於彈藥主要組成零件之火藥1 盒，而無故持有之。
嗣黃瑞彬因與綽號「阿德」之成年男子發生糾紛，遂於105 年6 月10日上午6 時許，在新北市土城區和平路「阿德」住處前方，對空鳴槍後離開（黃瑞彬所涉恐嚇部分未據起訴）。
警方據報調查上開鳴槍案，循線於同年月22日晚間9 時43分許，至黃瑞彬住處附近追查，在圍捕過程，於新北市○○區○○路000 巷0 號騎樓，發現附表編號一、二所示之改造手槍1 把、子彈3 顆，並徵得黃瑞彬同意，至上址住處執行搜索，扣得如附表編號三所示之火藥1 盒。
二、案經新北市政府警察局土城分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、關於證據能力部分㈠上訴人即被告黃瑞彬於原審及本院所為之供述，非出於強暴、脅迫或其他非法方式取得，依刑事訴訟法第156條規定及最高法院102 年度台上字第1585號判決意旨，其自白出於任意性，有證據能力。
㈡刑事訴訟法第159條之5 規定之傳聞例外，乃基於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人等「同意」之此一處分訴訟行為與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。
本乎程序之明確性，其第1項「經當事人於審判程序同意作為證據」者，當係指當事人意思表示無瑕疵可指之明示同意而言，以別於第2項之當事人等「知而不為異議」之默示擬制同意。
當事人已明示同意作為證據之傳聞證據，並經法院審查其具備適當性之要件者，若已就該證據實施調查程序，即無許當事人再行撤回同意之理，以維訴訟程序安定性、確實性之要求。
此一同意之效力，既因當事人之積極行使處分權，並經法院認為適當且無許其撤回之情形，即告確定，其於再開辯論不論矣，即令上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力（最高法院99年度台上字第3425號判決參看）。
第一審105年10月14日準備程序，受命法官問以：「對於檢察官所提前開證據方法之證據能力，有何意見？（提示並告以要旨）」被告、辯護律師、檢察官先後答以：「沒有意見，均同意有證據能力。」
（原審卷第62頁），本院下列所引之其他證據，因無違法取得之情，並為證明被告犯罪所必要，有證據能力。
二、認定被告犯罪之證據及理由㈠前揭犯罪事實，業據被告於原審供稱：「我承認檢察官所起訴之事時。
本件改造手槍、子彈3 發，都是95年1 月我入獄前康銘鋒交給我的，扣得之火藥是康銘鋒同時交給我的；
都是給我的，不是寄放在我家。」
等情（原審卷第61頁反面、第62頁），並於本院坦承犯行不諱。
㈡上揭手槍1 把（含彈匣1 個）、子彈3 顆、火藥1 盒扣案可以為證，並有被告自願受搜索同意書、新北市政警察局土城分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、照片6 張在卷可佐。
㈢上述槍彈及火藥，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果：⒈送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000號），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具殺傷力。
⒉送鑑子彈3 顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9 ±0.5 釐米金屬彈頭而成，採樣1 顆試射，可擊發，認具殺傷力。
⒊扣案火藥1 盒，以燃燒試驗法、呈色試驗法、氣相層析/質譜分析法、核磁共振分析法、掃瞄式電子顯微鏡/ X-射線能譜分析法，鑑定結果：⑴經檢視為銀灰色塊狀物，淨重0.58公克，取0.35公克供鑑驗用罄，餘0.23公克。
⑵檢出硫粉（S ）、過氯酸鉀（KCIO4 ）、鎂粉（Mg）及鋁粉（Al）等成分，認係煙火類火藥。
此有刑事警察局105 年7 月15日刑鑑字第0000000000號鑑定書、105 年8 月24日刑鑑字第0000000000號函、105 年9 月26日刑偵五字第0000000000號鑑驗通知書各乙份在卷可稽（偵查卷第70頁、原審卷第42至44頁）。
㈣綜上，被告任意性自白與客觀事實相符，堪以採信，其違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行，足資認定。
三、論罪之說明㈠火藥為炸彈、爆裂物之主要組成零件，業經內政部以86年11月24日台（86）內警字第0000000 號公告在案，本件扣案火藥係含硫粉、過氯酸鉀、鎂粉、鋁粉等煙火類火藥成分之物，自應認係彈藥主要組成零件。
㈡是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項非法持有具有殺傷力之改造手槍罪（起訴書誤載為同條例第7條第4項，應予更正）、同條例第12條第4項非法持有子彈罪及同條例第13條第4項非法持有彈藥主要組成零件罪。
㈢非法持有或寄藏槍砲、彈藥，其持有或寄藏之繼續，屬行為之繼續，並非狀態之繼續，故一經持有或寄藏，其犯罪即告成立，但其完結，須繼續至持有或寄藏行為終了時為止，故於終止持有或寄藏之前，均在其犯罪行為實施中，其間法律縱有變更，其行為既繼續實施至新法施行以後，即與犯罪後法律有變更之情形不同，不生新舊法比較適用之問題。
被告自95年1 月間起，即非法持有本件槍彈及火藥，因其持有行為繼續至105 年6 月22日為警查獲時止，期間法律縱有修正變更，依上開說明，應逕依現行規定處斷，尚無比較新舊法適用之問題，亦無96年罪犯減刑條例之適用。
㈣另被告非法持有具有殺傷力改造手槍、子彈及彈藥主要組成零件，其持有屬行為之繼續，亦即一經持有，罪即成立，至其持有行為終了時，是均應僅各論以一罪。
㈤被告以一持有行為，同時非法持有改造手槍、子彈及彈藥主要組成零件，為一行為觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、第13條第4項之罪，為想像競合犯，應從較重之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項非法持有具有殺傷力之改造手槍罪論處。
㈥起訴書雖漏未論及非法持有彈藥主要組成零件部分之犯行，惟此部分與非法持有具有殺傷力之改造手槍、子彈，有想像競合犯裁判上一罪關係，為起訴效力所及，基於審判不可分原則，法院自應一併審究。
㈦非法持有槍彈、火藥之行為，為繼續犯，則應將其持有之繼續行為一體觀察，不能割裂，無論持有之「最初行為」、「中間行為」、「行為終了」，祇要有一在另案執行完畢5 年以內者，即有累犯之適用。
本件被告於103 年間因施用毒品，經原審以103 年度簡字第6088號判決判處有期徒刑4 月確定，於104 年12月17日執行完畢出監，此有本院被告前案紀錄表在卷可憑，其非法持有槍枝、子彈、彈藥主要組成零件之行為，於105 年6 月22日因警方查獲而終了，依前揭說明，其於有期徒刑執行完畢後5 年內，再犯本件違反槍砲彈藥刀械管制條例之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
四、原判決之評斷原審認被告罪證明確，援引槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、第13條第4項，依刑法第55條想像競合犯之規定，從較重之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項非法持有改造手槍罪處斷，在說明被告構成累犯後，爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為國小畢業，原從事水電工，前有毒品、竊盜、強盜等紀錄，素行非佳，明知槍枝、子彈及火藥均屬於高度危險之物品，非經主管機關許可不得擅自持有，以維社會大眾安全，竟仍無視法令規定，非法持有長達10年，並將槍枝持用於尋釁，對於社會治安及人身安全已構成重大危害，然考量被告為警查獲後始終坦承犯行之犯罪後態度，及其他一切情狀，量處有期徒刑3 年6 月，併科罰金新臺幣5 萬元，就併科罰金部分，諭知易服勞役之折算標準，另依修正刑法第38條第1項規定，沒收如附表編號一所示之改造手槍1 把、附表編號二未經試射之非制式子彈2 顆及附表編號三之火藥1 盒，至於本件扣得之大麻1 包、甲基安非他命5 包、吸食器1 組等物，與被告經非法持有槍彈之犯罪行為無任何關連，不予宣告沒收。
其認事用法洵無不合，量刑亦屬適當。
五、被告上訴要旨㈠刑法第59條酌量減輕其刑，不排除刑法第57條所列舉10款之事由，本件被告並非因犯罪而取得槍彈，所持有之手槍、子彈數量甚微，對社會治安之隱藏損害非鉅，犯後坦承犯行有心悔改，其犯罪情狀顯有可憫，請依刑法第59條減刑。
㈡被告在警方未發覺之前，自首而接受裁判，與刑法第62條規定相符，請依自首之例減刑。
㈢被告自首後將所持有之全部手槍、子彈報繳，請依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項，減免被告刑責。
㈣被告從已故友人康銘鋒處取得本件手槍子彈等，並非被告為供自己或他人犯罪之用而購買取得，因一時失慮，觸犯重典，請從輕量刑。
六、被告上訴之評斷㈠最高法院28年上字第1064號判例、45年台上字第1165號判例、51年台上字第899 號判例意旨，指出刑法第59條之適用，須「犯罪情狀顯可憫恕，認科最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，亦即犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。
至於被告經濟能力如何，犯罪動機如何，犯後是否坦承犯行，入監執行家庭無人照顧等等，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。
然實務上多從寬適用，立法院乃於94年間將刑法第59條原規定：「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑。」
修正為：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」
其修正理由第1 點表明：「現行第59條在實務上多從寬適用，為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則。」
足見立法者透過修法以規制法院從嚴適用刑法第59條之立法目的。
本於權力分立及司法節制，裁判者自不宜無視該立法意旨，而於個案恣意引據該條規定，寬減被告應負之刑責，俾維法律安定與尊嚴。
本件被告未經許可，持有改造手槍、子彈及火藥之時間，長達10年，並持槍至「阿德」住處開槍恐嚇，嚴重危害社會治安，惡性非輕，在客觀上實不足以引起一般人之同情，其犯罪情狀並無顯可憫恕之處，自無從依刑法第59條規定酌減其刑。
㈡刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。
苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。
而所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺（最高法院72年台上字第641號判例、97年度台上字第5969號判決參照）。
經查，被告於警詢時自承：本件查獲之槍枝有於105 年6 月10日上午6 時許，在土城區和平路「阿德」住家擊發過，當時我是要嚇嚇「阿德」等語（偵查卷第13頁）；
證人即本案查獲員警陳淀琦所提職務報告及於原審證稱：新北市土城區和平路一住宅於105 年6 月10日清晨發生槍擊案件，現場留有彈頭，警方調閱該地監視器畫面，發現一可疑車輛，遂通知車主說明，車主表示當時係載送被告，警方因而懷疑該案與被告有關，嗣於105 年6 月22日下午至被告住處1 樓埋伏，當日晚間9 時43分許發現被告外出即上前盤查，被告有將1 個包包丟出去，並與警方扭打，後警方表明身分被告始不再抵抗，並同意警方進行搜索，警方當時有直接詢問槍在哪裡，被告稱在樓上家裡，惟警方在被告住處僅找到一未貫通槍管之槍枝，後下樓有一員警在公寓大門停放機車處發現1個手拿包等語（原審卷第38頁、第120 至125 頁）；
證人陳俊憲於本院證稱：我當時是土城派出所副所長，有人在我們轄區開槍，我們跟偵查隊討論案情，調了很多路口監視器，因開槍時間是在早上4 、5 點、5 、6 點，車輛進出彈藥庫很少，我們才會追到被告，依線索我們鎖定被告，我們派人埋伏，我們知道被告那台機車停在騎樓下現場，被告過來牽那台機車，我們才開始要進行逮捕，上前逮捕時，撞倒兩三部機車，後來同事上樓搜索，我把機車扶正時，看到1 個黑色包包壓在機車下，我撿到時，包包的布是軟的，我一摸就知道是槍了，我也有打開來看，我八成相信那是被告所有，所以請同事把被告帶下來，被告被帶下來，我跟同事講有一把槍掉在下面，被告也說是他的沒錯等語（本院卷第104 至106 頁）。
由上可知，警方先前調取路口監視錄影畫面，查得被告搭乘車輛，並根據線索，合理懷疑被持有手槍，在圍捕當天，警方人員先在被告住處附近騎樓，發覺被告丟棄之包包，其內藏有槍枝，是辦案人員已有相當證據合理懷疑被告持有本件槍彈，依前揭說明，被告坦承犯行，僅屬自白，不具自首之效力，尚難獲邀刑法第62條減輕其刑之寬典。
㈢槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項規定：「犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑；
其已移轉持有而據實供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源或去向，因而查獲者，亦同。」
如前所述，被告不構成自首，自無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項之適用。
㈣量刑輕重，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為不當或違法（最高法院103 年度台上字第331 號判決、104 年度台上字第2563號判決、104 年度台上字第2577號判決參照）。
本院審酌被告素行不良，有毒品、竊盜、強盜等紀錄，不知悛悔，明知具有殺傷力之槍枝、子彈，破壞性強，屬高度危險之物品，非經主管機關許可，不得擅自持有，以維社會大眾安全，竟仍無視法令規定，非法持有長達10年，並將槍枝持用於尋釁，對於社會治安及人身安全已構成重大危害，而槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項非法持有改造手槍，其法定刑為3 年以上10年以下有期徒刑，被告係累犯，依法加重其刑，法院得量處3 年1 月以上15年以下有期徒刑，考量被告在人贓俱獲下坦承犯行，國小畢業之教育程度，原有正當職業，及其他一切情狀，原審量處有期徒刑3 年6 月（併科罰金），量刑已屬從輕。
原審所量處之刑，已以被告之責任為衡量基礎，復依刑法第57條各款所列情狀予以審酌，其量刑裁量權之行使，既未逾越法定刑度，亦無濫用自由裁量之權限，難認有何不當。
㈤綜上，被告上訴，或請求依刑法第59條酌減其刑，或請求依刑法第62條自首及槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項規定減刑，或指摘原審量刑過重，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官楊秀琴到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 5 月 24 日
刑事第一庭 審判長法 官 周政達
法 官 汪梅芬
法 官 曾德水
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳怡君
中 華 民 國 106 年 5 月 24 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列零件者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
附表：
┌──┬───────────┬─────────────┐
│編號│扣案物品之名稱、數量 │應沒收之扣案物品數量 │
├──┼───────────┼─────────────┤
│ 一 │仿半自動手槍製造之槍枝│壹把。 │
│ │，換裝土造金屬槍管而成│ │
│ │之改造手槍（含彈匣1 個│ │
│ │，槍枝管制編號00000000│ │
│ │49號）壹枝 │ │
├──┼───────────┼─────────────┤
│ 二 │由金屬彈殼組合直徑8.9 │貳顆（另壹顆業於鑑定時經試│
│ │±0.5 釐米金屬彈頭而成│射，失其違禁物性質，不予沒│
│ │之非制式子彈參顆 │收）。 │
│ │ │ │
├──┼───────────┼─────────────┤
│ 三 │火藥壹盒 │淨重0.58公克，驗餘淨重0.23│
│ │ │公克。 │
│ │ │ │
│ │ │ │
└──┴───────────┴─────────────┘
還沒人留言.. 成為第一個留言者