臺灣高等法院刑事-TPHM,106,上訴,997,20170524,1

臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第997號
上 訴 人
即 被 告 陳立達
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院106年度審訴字第15號，中華民國106年3月1日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署105年度少連偵字第163號），提起上訴，本院判決如下
：

主 文

原判決撤銷。

乙○○犯三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑拾月。

事 實

一、乙○○於民國105年8月底某日，加入真實姓名、年籍不詳，綽號「小不點」之成年人及14歲以上未滿18歲之少年陳○○（87年10月生，真實姓名年籍詳卷）所屬之詐欺集團，在該集團中擔任與取款車手一同前往收款地點、為取款車手把風及將詐得之款項交予詐欺集團成員等工作，並可抽取詐得款項1％之金額做為報酬。

乙○○與「小不點」、少年陳○○及該詐欺集團成年成員共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財之犯意聯絡，先於105年9月21日至22日間，由該詐欺集團某成員假冒行政院衛生福利部中央健康保險署人員撥打電話予甲○○，佯稱：有一名自稱「郭惠美」之人持妳被偽造之證件來申請醫療補助，會替妳報警處理云云，並由該詐欺集團成員假冒「王銘成警官」、「張介欽檢察官」撥打電話予甲○○，向甲○○訛稱：妳名下金融帳戶涉及一起擄人勒贖案件，帳戶內有主嫌匯入之不法款項，妳有兩張傳票未到案，已遭通緝，金管會正在監控妳的帳戶云云，再於同年月26日，由該名假冒「張介欽檢察官」之詐欺集團成員撥打電話向甲○○詐稱：因為妳涉及的擄人勒贖案件要結案，金管會要確認妳的帳戶乾淨云云，並要求甲○○將帳戶內之金錢領出交予詐欺集團成員假冒之「替代役」，致甲○○陷於錯誤，遂依詐欺集團成員指示，前往富邦商業銀行新店分行提領現金新臺幣（下同）54萬元。

嗣該詐欺集團成員見已取信於甲○○，即由「小不點」通知乙○○、少年陳○○前往甲○○位在臺北市文山區之住家樓下向甲○○取款。

乙○○、少年陳○○於同日下午2時16分許抵達甲○○住處附近後，即由少年陳○○出面向甲○○收取現金54萬元，乙○○則全程負責在旁把風、監看附近有無員警，而少年陳○○於取得54萬元後，即將款項交予乙○○，再由乙○○交予「小不點」，乙○○則分得5400元之報酬。

嗣因甲○○察覺有異報警處理，經警循線查悉上情。

二、案經臺北市政府警察局文山第一分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、本案被告乙○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件以外之罪，且於原審準備程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述，經告知被告簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告之意見後，原審合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，是本件之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制。

而刑事訴訟法第273條之2亦明定：「簡式審判程序之證據調查，不受第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制」，此乃因簡式審判程序，貴在審判程序之簡省、便捷，故調查證據程序宜由審判長便宜行事，以適當之方法行之即可，亦即關於證據調查之次序、方法、證人、鑑定人之詰問方式等，均不須強制適用一般審判程序之規定；

又因被告對犯罪事實不爭執，可認定被告並無行使反對詰問權之意，因此有關傳聞證據之證據能力限制，亦無庸適用。

是以，本案於原審既依上開規定適用簡式審判程序，則原審判決所採用之證據，均不受傳聞證據證據能力之限制。

且被告提起上訴後，於本院審理中對犯罪事實亦表認罪，對各項證據皆不爭執其證據能力，可認定被告並無行使反對詰問權之意，而本案各項證據亦均無非法取得之情形，是本判決下列所採用之證據，皆有證據能力，合先敘明。

二、上揭事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理中均坦承不諱（見偵字卷第7至9頁、第56至58頁、原審卷第20至25頁、本院卷第56至61頁），核與證人即共犯少年陳○○於警詢及偵訊中之證述情節大致相符（見偵字卷第10至12頁、第48至49頁），復經證人即被害人甲○○於警詢及偵訊時證述明確（見偵字卷第13至14頁、第52至53頁），並有監視器影像畫面翻拍照片10張、通聯調閱查詢單1份、臺北市政府警察局文山第一分局木新派出所陳報單、報案三聯單、內政部警政署反詐騙案件紀錄表各1份在卷可資佐證（見偵字卷第18至33頁、第40至42頁），足認被告上開任意性自白與事實相符，應堪採信。

綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑

(一)核被告所為，係犯刑法第339條之4第1項第1款、第2款之三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪。

按共同實施犯罪行為，在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責；

共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協定，於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。

倘犯罪結果係因共犯之合同行為所致者，無論出於何人所為，在共犯間均應同負全部之責，並無分別何部分為孰人實行之必要（最高法院92年度台上字第6265號、95年度台上字第3489號、第3739號判決意旨參照）。

本件被告雖未親自實施以電話詐騙被害人甲○○之行為，惟其依詐欺集團成員指示與少年陳○○向被害人甲○○取款，並將所取得之款項交予詐欺集團成員「小不點」，可見被告所加入之詐欺集團具有相當縝密之計畫與組織，彼此間互相分擔犯罪行為，且被告亦自承在該詐欺集團內負責取款、把風及可藉由詐欺集團成員之犯罪行為，獲取自己之利益，堪認被告與「小不點」、少年陳○○及其他詐騙犯罪集團成員相互間，具有彼此利用之合同意思，而就上揭犯罪事實互相分擔犯罪行為，應論以共同正犯。

(二)被告前因犯不能安全駕駛動力交通工具罪，經臺灣臺中地方法院以102年度沙交簡字第629號判決判處有期徒刑4月確定，於103年8月18日易服社會勞動執行完畢，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

至公訴人雖於原審審理時指稱被告與少年陳○○共同實施本件三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財犯行，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑云云。

惟按，兒童及少年福利法第70條第1項前段（按：即現行兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項）所定之加重處罰，固不以該成年人明知所教唆、幫助、利用、共同實施（實行）犯罪之人或被害人為兒童及少年為必要，但仍須證明該成年人有教唆、幫助、利用兒童及少年或與之共同實施（實行）犯罪，以及對兒童及少年犯罪之不確定故意，始足當之（最高法院100年度台上字第3805號判決意旨參照）。

查被告於偵查中已明確供稱：我本不認識陳○○，係在本案前一週，經人介紹始認識陳○○，我不知道陳○○幾歲等語（見偵查卷第56頁反面），核與證人即共犯少年陳○○於偵查中所證述：被告應該不知道我未成年，我們不會聊這個等語大致相符（見偵查卷第48頁），是本件並無積極證據足資證明被告明知陳○○於行為時係未滿18歲之少年而有意與之共犯本件犯行，或於行為時有預見陳○○係未滿18歲之少年，而有與之共犯本件犯行之不確定故意，自無從依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑，原審公訴人所指容有誤會，尚難遽採，併予敘明。

(三)原審對被告予以論罪科刑，固非無見，惟查：1、被告於原審審理期間，與被害人郭美秀達成和解，承諾以按月於10日前給付被害人5000元之分期付款方式，賠償被害人6萬元，並已於106年4月2日、4月29日分別給付被害人5000元，用以賠償被害人106年4月及5月之期款，此有被告提出之匯款單二紙附卷可稽，並經本院以電話向被害人郭美秀確認無訛。

2、被告於本件犯罪行為後，分得5400元，此固然為其犯罪所得，且尚未實際合法發還被害人。

然被告嗣於原審審理期間已與被害人達成和解，並依約給付其中之二期款合計10000元予被害人，業如前述，則本件若再就其犯罪所得5400元宣告沒收，顯然過苛。

3、又被告甫加入上開詐欺集團未久，所遂行之犯罪角色，僅為車手向被害人取款時，在旁把風，取款得手後分得之金錢，亦只有區區5400元，惟其所觸犯之罪名，則為法定最輕本刑有期徒刑一年以上之罪。

且被告於犯罪後始終坦承犯行，並與被害人達成和解，承諾賠償被害人6萬元，並已給付其中10000元。

綜觀其犯罪之各項情節，即使處以法定最輕本刑，仍屬過重，足以引起一般人客觀之同情，有情輕法重之虞，允宜適用刑法第59條予以酌減其刑，以求其平。

原審未及審酌前開第1、2項所示之事實，致未能充分審酌前開第3項有無情輕法重之情狀，而以被告僅與被害人達成和解，然尚未履行和解條件等事由，判處被告法定最輕本刑以上之刑，並就被告之犯罪所得5400元宣告沒收，自有可議。

被告上訴指摘及此，其上訴為有理由，應由本院將原判決予以撤銷改判。

爰審酌被告年輕力壯，本有大好前程，卻貪圖不勞而獲，加入詐欺集團以冒充公務員詐欺取財之方式獲取不法利益，價值觀念嚴重偏差，而該詐欺集團利用人民對於司法機關之信賴為詐騙犯行，嚴重破壞司法威信，不法內涵非輕，且被害人甲○○本件遭詐騙金額為54萬元，所受損害非微，本應予嚴厲之非難，惟考量被告犯罪後於偵審中均已坦承犯行，態度良好，並已與被害人甲○○以6萬元達成和解，且已支付其中10000元，可見被告已有悔意，復衡酌被告於詐欺集團中並非擔任主導之角色，且其自述為大學在學之智識程度，無固定收入，未婚之家庭生活與經濟狀況，暨其犯罪之動機、目的、手段、素行等一切情狀，暨本案有前述情輕法重，顯堪憫恕之情形，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

四、不予宣告沒收之理由按犯罪所得屬於犯罪行為人，且未實際合法發還被害人者，固應予沒收之，此乃原則。

惟若宣告沒收有過苛之虞者，得不予宣告，刑法第38條之2第2項亦定有明文，此為例外。

查被告因本件詐欺犯行而分得5400元之報酬等情，業經被告於原審審理中供承在卷（見原審卷第23頁反面），是被告就本件詐欺犯行所得之報酬5400元，固屬被告之犯罪所得無誤，且尚未實際合法發還被害人。

然被告於原審審理中以6萬元與被害人甲○○和解，並已支付被害人10000元，其賠償被害人之金額已經超過犯罪所得，如再對其犯罪所得宣告沒收，顯有過苛之虞等情，已如前述，爰就本件被告之犯罪所得5400元，不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、299條第1項前段，刑法第28條、第339條之4第1項第1款、第2款、第47條第1項、第59條、第38條之2第2項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 24 日
刑事第十六庭審判長法 官 葉騰瑞
法 官 莊明彰
法 官 陳芃宇
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳雅加
中 華 民 國 106 年 5 月 24 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第339條之4
犯第 339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 1 百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。