臺灣高等法院刑事-TPHM,106,交上易,103,20170518,1

臺灣高等法院刑事判決 106年度交上易字第103號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 楊致祥
上列上訴人因公共危險案件，不服臺灣桃園地方法院104年度交簡上字第286號，中華民國105年12月27日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣桃園地方法院檢察署104年度速偵字第5784號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

楊致祥駕駛動力交通工具，而吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克以上，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、楊致祥前曾因竊盜案件，經臺灣臺北地方法院以81年易字第2161號判處有期徒刑3月，減為有期徒刑1月15日確定。

又因殺人案件，經陸軍第六軍80年判字第128號判處無期徒刑確定，並於民國96年8月20日國防部北部地方軍事法院以96年聲減字第184號減為有期徒刑20年確定。

嗣前開2罪刑，經臺灣臺北地方法院以96年聲字第2341號裁定應執行有期徒刑20年確定，楊致祥入監執行後於94年8月25日假釋付保護管束出監，至100年2月27日因假釋期滿未經撤銷而視為執行完畢。

其明知飲酒吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上，不得駕駛動力交通工具，於104年9月17日凌晨0時30分至1時許間，在桃園市桃園區中正路某夜市店內飲用啤酒2瓶後，竟未待體內酒精成分消退，仍於同日凌晨1時10分許，自上開夜市○○○○號碼000-000號普通重型機車欲返回桃園市○○區○○路000號12樓居所，嗣於同日凌晨1時23分許，行至桃園市○○區○○路000號前遇警盤查，並於同日凌晨1時26分許經警施以呼氣酒精濃度測試結果，測得其呼氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克，始查悉上情。

二、案經桃園市政府警察局桃園分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑。

理 由

壹、證據能力說明

一、被告楊致祥於警詢、偵查所為自白，並非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法所得，此為被告所不爭，依刑事訴訟法第156條第1項規定，其所述與事實相符者，得為證據。

二、被告固以員警對其實施臨檢時，其已將機車停在住處樓下、安全帽拿下來，而非行車間被攔下，並無構成危險或預見構成危險，警察之臨檢及酒測不合法云云。

惟查，員警對被告所為查證身分、接受酒精濃度測試等行為，符合警察職權行使法第6、8條之規定，應屬合法執行公務之行為，本件呼氣酒精濃度檢測單具有證據能力。

㈠按警察勤務條例第11條規定警察勤務方式包含勤區查察、巡邏、臨檢、守望、值班及備勤。

而其中第2款巡邏係指：劃分巡邏區（線），由服勤人員循指定區（線）巡視，以查察奸宄，防止危害為主；

並執行檢查、取締、盤詰及其他一般警察勤務。

第3款臨檢係指：於公共場所或指定處所、路段，由服勤人員擔任臨場檢查或路檢，執行取締、盤查及有關法令賦予之勤務，警察勤務條例第11條第2、3款定有明文。

而90年12月14日公布之釋字第535號解釋固釋明：警察勤務條例規定警察機關執行勤務之編組及分工，並對執行勤務得採取之方式加以列舉，已非單純之組織法，實兼有行為法之性質。

依該條例第11條第3款，臨檢自屬警察執行勤務方式之一種。

臨檢實施之手段，例如檢查、路檢、取締或盤查等不問其名稱為何，均屬對人或物之查驗、干預，影響人民行動自由、財產權及隱私權等甚鉅，應恪遵法治國家警察執勤之原則。

實施臨檢之要件、程序及對違法臨檢行為之救濟，均應有法律之明確規範，方符憲法保障人民自由權利之意旨，但上述解釋並未直接認定該條例違憲而無效，此觀諸該釋憲文所揭示：前述條例第11條第3款之規定，於符合上開解釋意旨範圍內，予以適用，始無悖於維護人權之憲法意旨。

現行警察執行職務法規有欠完備，有關機關應於本解釋公布之日起2年內依解釋意旨，且參酌社會實際狀況，賦予警察人員執行勤務時應付突發事故之權限，俾對人民自由與警察自身安全之維護兼籌並顧，通盤檢討訂定，併此指明之意旨自明。

㈡依據上開釋憲意旨，而於92年6月25日制定公布、同年12月1日開始施行之警察職權行使法，已於第2條規定警察職權，係指警察為達成其法定任務，於執行職務時，依法採取查證身分、鑑識身分、蒐集資料、通知、管束、驅離、直接強制、物之扣留、保管、變賣、拍賣、銷毀、使用、處置、限制使用、進入住宅、建築物、公共場所、公眾得出入場所或其他必要之公權力之具體措施。

並於同法第6、7條規定「警察於公共場所或合法進入之場所，得對於下列各款之人查證其身分：一、合理懷疑其有犯罪之嫌疑或有犯罪之虞者。

二、有事實足認其對已發生之犯罪或即將發生之犯罪知情者。

三、有事實足認為防止其本人或他人生命、身體之具體危害，有查證其身分之必要者。

四、滯留於有事實足認有陰謀、預備、著手實施重大犯罪或有人犯藏匿之處所者。

五、滯留於應有停（居）留許可之處所，而無停（居）留許可者。

六、行經指定公共場所、路段及管制站者。

前項第六款之指定，以防止犯罪，或處理重大公共安全或社會秩序事件而有必要者為限。

其指定應由警察機關主管長官為之。

警察進入公眾得出入之場所，應於營業時間為之，並不得任意妨礙其營業。」

、「警察依前條規定，為查證人民身分，得採取下列之必要措施：一、攔停人、車、船及其他交通工具。

二、詢問姓名、出生年月日、出生地、國籍、住居所及身分證統一編號等。

三、令出示身分證明文件。

四、若有明顯事實足認其有攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物者，得檢查其身體及所攜帶之物。

依前項第二款、第三款之方法顯然無法查證身分時，警察得將該人民帶往勤務處所查證；

帶往時非遇抗拒不得使用強制力，且其時間自攔停起，不得逾三小時，並應即向該管警察勤務指揮中心報告及通知其指定之親友或律師」，明文規定在符合一定要件情況下，警察在公共場所或合法進入之場所，得對於一定人員查證其身分及採取必要措施，另於同法第8條規定「警察對於已發生危害或依客觀合理判斷易生危害之交通工具，得予以攔停並採行下列措施：一、要求駕駛人或乘客出示相關證件或查證其身分。

二、檢查引擎、車身號碼或其他足資識別之特徵。

三、要求駕駛人接受酒精濃度測試之檢定。

警察因前項交通工具之駕駛人或乘客有異常舉動而合理懷疑其將有危害行為時，得強制其離車；

有事實足認其有犯罪之虞者，並得檢查交通工具」。

由此可知，在92年12月1日警察職權行使法開始施行後，已將員警依法可為之盤查勤務，依其發動門檻、要件、對象不同，分別規定於第6條、第8條。

㈢查本案案發時，被告係因飲酒後騎乘機車返家，並於住處樓下停妥車輛後遇巡邏員警，員警質疑被告是否因看見員警而將機車轉入該處停放，並詢問被告有無喝酒，被告答稱有飲酒，員警即對被告施以酒測等情，為被告所自承（見原審交簡上卷第21頁、本院卷第54頁），而員警盤查被告時，發現被告身上有酒味乙情，此有桃園市政府警察局桃園分局解送人犯報告書在卷可參（見偵卷第3頁），復為被告所不爭執（見偵卷第5頁），參以被告於警詢、偵查時均坦認本件酒後駕車公共危險犯行，並於偵查中稱對於程序沒有意見等語（見偵卷第5至6頁、第21至22頁），是以巡邏員警依據現場上開情狀，合理懷疑被告有酒後駕車之犯罪嫌疑，而於桃園市○○區○○路000號前之公共場所，為查證被告身分、要求被告接受酒精濃度測試之檢定等措施，均符合警察職權行使法第6條、第8條規定，自難謂員警前開職務之執行，於程序上有何違法或不當，則本件呼氣酒精濃度檢測單當具有證據能力無疑。

被告質疑警員所實施之盤查、酒測等行為，並非合法云云，顯屬誤會。

三、其餘本判決下列認定犯罪事實所憑被告以外之人於審判外所為之陳述（含書面供述），檢察官、被告於本院審理時均表示無意見，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議。

本院審酌本案證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證據力亦無明顯過低之情形，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得作為證據。

至非供述證據部分，檢察官、被告亦均不爭執證據能力，且均查無違反法定程序取得之情形，自亦有證據能力。

貳、實體部分

一、訊據被告固坦承有於上開時地飲酒後騎乘機車，及員警對其施測所得之呼氣酒精濃度數值（下或稱酒測值）為0.25mg/L等事實，惟矢口否認有何公共危險犯行，辯稱：員警使用之呼氣酒精測試器存有誤差或尾數進位之可能，其對酒測結果存有質疑，可能不是真正的0.25mg/L等語。

經查：㈠被告於104年9月17日凌晨0時30分至1時許間，在桃園市桃園區中正路某夜市內飲用啤酒，竟未待體內酒精成分消退，於同日凌晨1時10分許，自上開夜市○○○○號碼000-000號普通重型機車欲返回居所，嗣於同日凌晨1時23分許，行經桃園市○○區○○路000號前，為警攔檢盤查，並於同日凌晨1時26分許，測得其呼氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克等事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見偵卷第5頁至第6頁、第21頁至第22頁、原審簡上卷第36頁、本院卷第54頁反面），復有桃園市政府警察局舉發違反道路交通管理事件通知單、酒精濃度測定紀錄表（見偵字卷第10頁）等件在卷可佐，是前揭事實，首堪認定。

㈡又本件警員對被告施以呼氣酒精濃度測試之廠牌「INTOXIMETERS」、型號「ASIV」、儀器器號「103196」之電化學式呼氣酒精測試器（下稱酒測器），甫於104年3月7日經經濟部標準檢驗局委託財團法人台灣電子檢驗中心檢定合格，有效期限至105年3月31日或使用次數達1000次，此有桃園市政府警察局桃園分局暨所附經濟部標準檢驗局呼氣酒精測試器檢定合格證書、財團法人台灣電子檢驗中心106年3月31日（106）台電檢量字第0000000000號函暨檢送公務檢測用呼氣酒精測試器檢定紀錄表各一份附卷可憑（見原審簡上卷第25頁至第26頁、本院卷第38至45頁），則警方係使用上開經檢定合格且在檢定有效期間內之呼氣酒精測試器對被告進行呼氣酒精濃度測試乙情，亦堪認定。

㈢本案依上開酒測器對被告所為之呼氣酒精濃度施測，所得之測試數值為0.25mg/L，已如前述，參諸呼氣酒精測試器及分析儀檢定檢查技術規範第3.7點規定「量測值為小數點下三位時，應無條件捨去至小數點下二位表示」（見原審簡上卷第38頁反面），可知本件被告所測得之酒測值0.25mg/L，並無尾數進位之疑慮，且查無儀器故障或操作不當之異常情況，則本案被告測得之呼氣酒精濃度應為≧0.25mg/L，應無疑義。

是被告以酒測器存有尾數進位之可能，並無根據。

㈣被告又以酒測器本身存有誤差，酒測結果可能不是真正的0.25mg/L云云。

惟查：⒈按度量衡法第1條開宗明義揭櫫「為劃一度量衡，確保量測準確」之立法目的，而度量衡器之檢定檢查，係針對量測物理量之各種器具或裝置所為相關誤差或判準之綜合覈校與確認。

所謂「器差」，指受檢驗法定度量衡器顯示值減去供檢驗度量衡標準器標準值之數值；

「公差」，指法定允許之器差，同法第2條第7、8款有定義性之明文。

酒測器之檢定或檢查程序相關數值在公差範圍內者，其檢定或檢查合格，則該等酒測器供具體個案實際測試時，苟無儀器故障或操作失誤之特殊情況，在檢定或檢查合格之前提與框架內，於規範意義上即具準確性。

酒測器經檢定或檢查合格，於應用實踐上，毋須亦不容再窮究實測數值與物理極限之差距。

蓋度量衡相關法規之作用，即在藉由縝密之檢覈程序，驗證並擔保酒測器實際使用時之精準與可靠，業經檢定或檢查合格程序列入考量並確認為法定所允許之器差，於無相反事證之情況下，再於實測時回返質疑，否定其量測數值之準確性，將造成循環論爭，於社會生活事實之定紛止爭，並不具合理之必要性（本院臺南分院105年度交上易字第271號判決意旨可參）。

⒉又度量衡法第2條第4、5、6款規定：「法定度量衡器」，指經主管機關指定供公務檢測用之度量衡器；

「檢定」，指檢驗法定度量衡器是否合於規定之行為；

「檢查」，指對檢定合格在使用中之法定度量衡器，檢驗其是否仍合於規定之行為。

依同法第18條授權訂定之《度量衡器檢定檢查辦法》第3條第4項之規定附表《應經檢定公務檢測用法定度量衡器之適用對象、執行法規名稱及其用途別》明文「『呼氣酒精測試器及分析儀』，指定於警察機關執行刑法第185條之3移送法辦用或執行道路交通管理處罰條例舉發用」。

是度量衡專責機關經濟部標準檢驗局乃依度量衡法第14、15條授權訂定公告《呼氣酒精測試器及分析儀檢定檢查技術規範》，作為酒測器檢定檢查技術性事項之合格判準，從上揭相關度量衡法規建構之體系，可明「檢定公差」、「檢查公差」規範意旨之作用與目的，在於作為度量衡專責機關或其委託之其他機關、團體執行酒測器檢定檢查程序之判準，適用範圍應不及於警察機關就具體個案之實測中。

另依據《呼氣酒精測試器及分析儀檢定檢查技術規範》（見原審簡上卷第38至42頁），酒測器之檢定或檢查合格，須歷經分別以乾式及濕式特定酒精濃度氣體（即各該標準酒精濃度）各測試5次之「準確度與重複性」測試程序（同上技術規範第6.2點參照），及排放體積效應、呼氣時間效應、呼吸中斷效應、飄移性等測試程序（同上技術規範第6.3、6.4、6.6、6.7節），所測得之數值，並須符合檢定公差與允許標準差之規範標準（同上技術規範第9.1點、第9.2點參照）。

具體而言，特定酒測器受檢時，經以標準酒精濃度重複測試所得之具體數值，如於「標準酒精濃度＜0.400」之情形時，檢定公差須在「±0.020mg/L」以內，且其與平均值之離散程度，並須達標準差「＜0.007mg/L」限制範圍內之精準程度始能合格，然尚難據此逆推凡經檢定、檢查合格之酒測器於實際供公務實測時，恆然或通常均存有±0.020mg/L、0.030mg/L（即檢定公差0.020mg/L×1.5倍，同上技術規範第9.3點規定：檢查公差為檢定公差之1.5倍）之法定允許最大誤差值。

此觀諸本院向財團法人台灣電子檢驗中心調取之本件酒測器之檢定紀錄表（見本院卷第39至45頁），可知本件酒測器檢定時，無論採乾式、濕式酒精濃度氣體測試，經以測試氣體編號3即0.250mg/L重複測試所得之具體數值，均較標準值為低，介於負0.011至負0.014及負0.002至負0.004之間，未曾有測得0.25mg/L或高於0.25mg/L之結果（見本院卷第41頁、第42頁反面）。

⒊再者，如依被告所述將前述檢定或檢查公差值，援為證據評價之考量，則實測酒精含量數值為0.27mg/L至0.25mg/L個案，一律扣除檢查公差0.030mg/L、檢定公差0.020mg/L結果，均不該當於刑法第185條之3第1項第1款之構成要件「吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上」而不成罪，如此形同變更法定構成要件，使上開條文之規定形同具文，除與罪刑法定主義要求刑法的規定必須符合明確性原則有違，亦非本次立法者修法之本旨所在。

⒋從而，本案對被告所施測之酒測器，係經檢定合格酒測器，測得數值為0.25mg/L，在無現實存在之儀器故障或操作失誤情況下，自無從以機器測試可能存有誤差，即遽認被告之呼氣酒精濃度可能未達0.25mg/L。

㈤至違反道路交通管理事件統一裁罰基準及處理細則第12條第1項第12款雖規定：行為人駕駛汽車或慢車經測試檢定，其吐氣所含酒精濃度超過規定之標準值未逾0.02mg/L，未嚴重危害交通安全、秩序，且情節輕微，以不舉發為適當者，交通勤務警察或依法令執行交通稽查任務人員得對其施以勸導，免予舉發。

上開規定容許未逾一定數值下之違規，於不甚危害交通、情節輕微之情況範圍內，得為合目的性之裁量，僅施以勸導而免予舉發，其「吐氣所含酒精濃度超過規定之標準值『未逾0.02 mg/L』」之前提要件，固可謂係抽象規定之舉發「寬限值」。

然立法院於102年5月31日通過修正刑法第185條之3第1項條文，將原規定：「服用毒品、麻醉藥品、酒類或其他相類之物，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科20萬元以下罰金」，修正為：「駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處2年以下有期徒刑，得併科20萬元以下罰金：一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上。

二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不能安全駕駛。

三、服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛」，並於102年6月11日公布，自同年月13日施行。

其中第1項之修正理由為：「…修正原條文第1項，增訂酒精濃度標準值，以此作為認定『不能安全駕駛』之判斷標準，以有效遏阻酒醉駕車事件發生。

…至於行為人未接受酒精濃度測試或測試後酒精濃度未達前揭標準，惟有其他客觀情事認為確實不能安全駕駛動力交通工具時，仍構成本罪，爰增訂第2款。」

由此可見，立法者顯然將酒精濃度明定為犯罪成立要件，且其標準為每公升0.25毫克，而有關不能安全駕駛的判斷標準之調整，是立法者基於罪刑明確性原則直接表明其態度，只要酒精濃度達每公升0.25毫克，一律「視為」不能安全駕駛。

從法條文字意義解釋上已排除有「寬限值」可言，何況行政處分與刑事罰具有本質上差異，是以，尚難以此類彼，將檢定或檢查公差比擬為類似上揭抽象規範明定之「寬限值」，誤認合格酒測器之實測數值，容存有法規範所不否定之偏差，遂認本案事實不明，依罪疑唯輕原則，進而據為有利被告之認定。

㈥綜上，被告所辯自屬誤解法律規定所致，並無可採。

本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪㈠核被告所為，係犯刑法第185條之3第1項第1款之駕駛動力交通工具而有吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上之罪。

㈡按修正前刑法第49條規定：「累犯之規定，於前所犯罪依軍法或於外國法院受裁判者，不適用之」。

為求司法與軍法一致，嗣於94年2月2日修正為：「累犯之規定，於前所犯罪在外國法院受裁判者，不適用之」，刪除其中關於「依軍法」受裁判者不適用累犯之規定部分，並自95年7月1日起施行。

修正後刑法已無「於前所犯罪依軍法受裁判者，不適用累犯規定」之相關明文，是否成立累犯，自應以修正後再犯罪時之法律為斷，不能適用修正前之法律。

又刑法第49條修正前，因犯罪受軍法判處有期徒刑確定，但已與普通法院判處有期徒刑之他罪，合併定其應執行刑而執行完畢，乃修正後故意再犯罪前既存之事實，並符合再犯罪行為時累犯之要件，而其再犯後有關累犯之規定又無變更，當無法律不溯既往或行為後法律變更新舊法比較適用之問題，應逕依刑法第47條規定論以累犯（最高法院103年度台非字第392號判決意旨可資參照）。

被告前有如事實欄所載犯罪科刑紀錄及執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可按，其於刑法第49條修正後之104年9月17日再犯本件刑法第185條之3第1項第1款之酒精濃度逾法定標準不能安全駕駛罪，揆諸前揭說明，被告為本件犯罪時，係於前揭所定執行刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，自應論為累犯，並依法加重其刑。

三、撤銷改判之理由㈠原判決誤將「呼氣酒精測試器及分析儀檢定檢查技術規範」檢定公差±0.02mg/L列為本件施測數值之事實認定考量，認不能排除有未達法定處罰標準0.25mg/L之可能，因而為被告無罪之諭知，容有違誤。

檢察官上訴指摘原判決不當，為有理由，自應由本院撤銷改判。

㈡爰以行為人責任為基礎，並審酌被告前有犯罪科刑及執行紀錄，素行不佳，復在飲酒後呼氣酒精濃度已達每公升0.25毫克之情況下，仍執意駕駛車輛，罔顧公眾安全，並考量其呼氣酒精濃度非高，於警偵訊時業已自白犯行，態度尚可，且未肇事致生實害，家庭經濟狀況勉持，高中畢業之智識程度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準，以資懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第185條之3第1項第1款、第47條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，判決如主文。

本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 18 日
刑事第一庭 審判長法 官 周政達
法 官 曾德水
法 官 汪梅芬
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 謝秀青
中 華 民 國 106 年 5 月 22 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第185條之3
駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處2年以下有期徒刑，得併科20萬元以下罰金：
一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上。
二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不能安全駕駛。
三、服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛。
因而致人於死者，處3年以上10年以下有期徒刑；
致重傷者，處1年以上7年以下有期徒刑。