臺灣高等法院刑事-TPHM,106,交上易,128,20170523,1

臺灣高等法院刑事判決 106年度交上易字第128號
上 訴 人
即 被 告 施建興
選任辯護人 鄭志政律師
上列上訴人因公共危險案件，不服臺灣臺北地方法院104 年度審交易字第674號，中華民國105年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署104 年度偵字第6938號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、施建興於民國104年3月14日晚間11時30分許，在臺北市松山區饒河街觀光夜市內，飲用酒類後，騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車離開，於104 年3月15日凌晨0時40分許，行經臺北市松山區市民大道與復興南路1 段路口，為警攔檢，並於同日凌晨1 時2 分許，測試其吐氣所含酒精濃度達每公升0.51毫克。

二、案經臺北市政府警察局松山分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，核屬書證、物證性質，上訴人即被告施建興之辯護人雖主張本件酒測不合法，其所得之酒精測試紀錄表、臺北市政府警察局舉發違反道路交通管理事件通知單無證據能力。

惟本件執勤員警係依「取締酒後駕車作業程序」之作業內容實施酒測，攔檢、酒測程序核無違失（詳後述），且查無事證足認上開證據有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，核無顯不可信情況，故依同法第158條之4反面解釋得為證據。

貳、實體部分

一、訊據被告矢口否認有公共危險犯行，辯稱：當天伊並未喝酒，但有食用含有米酒成分的碗裝藥燉排骨，泡麵裡面本來就附有米酒跟香油，不是另外將米酒加在裡面，伊並非飲酒。

其一共酒測三次，前兩次均無酒精反應，第三次警察調用另一台酒測儀器，突然測出0.51的數值，且警察未告知拒絕酒測的後果，酒測程序有瑕疵，另警方不採用生理平衡檢測方式，造成舉證上嚴重瑕疵，臉紅、話多不能作為喝酒的證據，第一、二次酒測使用的酒測儀器上出現「口腔酒精」顯示，被告酒測值應該為0 等語。

辯護人之辯護意旨略以：第一、二次酒測所使用之儀器既無故障，執勤員警調用第二台儀器，且酒測程序中員警未更換新吹管，即直接要被告吹氣，其程序顯有瑕疵；

被告酒測值高達0.51MG/L，卻無反應較慢、感覺降低抑或影響駕駛之現象或說話含糊不清、腳步不穩等情況，足見被告並無飲酒；

警方未要求被告做生理平衡檢測表、同心圓檢測、觀察記錄表或抽血檢定，違反經驗法則及論理法則等語。

二、經查：

㈠、被告於104 年3 月14日晚間11時30分許，騎乘車牌號碼000-000 號普通重型機車離開臺北市松山區饒河街觀光夜市，於104 年3月15日凌晨0時40分許，行經臺北市松山區市民大道與復興南路1 段路口，為警攔檢，於同日凌晨1時2分許，測試其吐氣所含酒精濃度達每公升0.51毫克等情，為被告所不否認，並有酒精測試紀錄表3 紙、臺北市政府警察局舉發違反道路交通管理事件通知單、呼氣酒精測試檢定合格證書在卷可稽（臺灣臺北地方法院檢察署104 年偵字第6938號卷第14、15、16、18頁）。

㈡、被告於案發時、地，經證人即執勤員警楊若森辨明駕駛人有飲酒徵兆，而指揮其車輛靠邊停車，並請駕駛人下車，接受酒精濃度檢測，且執勤員警均依「取締酒後駕車作業程序」之作業內容實施酒測，攔檢、酒測程序核無違失。

⒈被告於案發時、地，經楊若森辨明駕駛人有飲酒徵兆，而指揮其車輛靠邊停車，並請駕駛人下車，接受酒精濃度檢測，攔檢程序並無違失：①按「警察對於已發生危害或依客觀合理判斷易生危害之交通工具，得予以攔停並採行下列措施：1.要求駕駛人或乘客出示相關證件或查證其身分。

2.檢查引擎、車身號碼或其他足資識別之特徵。

3.要求駕駛人接受酒精濃度測試之檢定。」

警察職權行使法第8條第1項定有明文；

又「警察取締酒後駕車，指揮車輛停止後，執勤人員應告知駕駛人，警方目前正在執行取締酒後駕車勤務，並以酒精檢知器或觀察駕駛人體外表徵，辨明有無飲酒徵兆。」

取締酒後駕車作業程序作業內容第三條㈢⒈亦有明訂。

②被告於原審雖稱：第一個攔檢點的警察示意伊離開，伊才離開云云，辯護人亦辯稱：被告並無反應較慢、感覺降低、影響駕駛之現象或狀態為說話含糊不清、腳步不穩等情況，並無喝酒之現象，不應攔查酒測等語。

惟據當日第一個攔檢點（即市民大道、大安路口）執勤員警楊若森於原審結證稱：當時因為看見被告臉很紅所以攔下他，但被告說他沒有喝酒後就馬上加油門離開，因被告騎車離去時身上散發濃厚酒味，伊即請同仁陳保同騎車向前攔檢被告等語（原審第143 頁反面），其並無示意被告可以離去。

又酒後體外表徵因個人體質而有不同展現，並非以辯護人所述之體外表徵即得以判定行為人飲酒與否，執勤員警係按照上述「取締酒後駕車作業程序作業」內容第三條㈢⒈之規定，辨明被告當時有臉紅、酒味濃厚等酒後體外表徵之飲酒徵兆，並指揮車輛靠邊停車，請駕駛人下車，接受酒精濃度檢測，依檢測結果，認定被告有無飲酒駕駛交通工具行為，其攔檢程序核無違失，被告辯解及辯護意旨所執，尚非有據。

⒉執勤員警均依「取締酒後駕車作業程序」之作業內容實施酒測，酒測程序並無違失：①按「取締酒後駕車作業程序」作業內容㈣明訂執行酒精濃度測試之流程及注意事項「⒈檢測前：⑴詢問受測者飲用酒類或其他類似物結束時間，其距檢測時已達15分鐘以上者，即予檢測。

但遇有受測者不告知該結束時間或距該結束時間未達15分鐘者，告知其可於漱口或距該結束時間達15分鐘後進行檢測；

有請求漱口者，提供漱口。

⑵如有照相、錄影、錄音，應事先告知受測人員。

⑶準備酒精測試器，並取出新吹嘴。

⑷應告知受測者事項：A.儀器測定之流程及注意事項。

B.如吹氣不足，儀器無法完成取樣，必須重新檢測。

⒉檢測開始：插上新吹嘴，請駕駛人口含吹嘴吐氣。

⒊檢測結果：⑴成功：儀器取樣完成。

⑵失敗：向受測者詳細說明檢測失敗原因，並請其重新配合檢測。」

（原審審交易卷第113 頁）。

②原審勘驗酒測當時錄影光碟結果為「於錄影畫面第06：02秒，員警遞給被告新吹管，此為第一次酒測；

於第10：04秒，開始第二次酒測，員警再給被告一支新吹管；

於第14：51秒，第二台酒測器到場，員警交給被告吹氣管，並以台語表示『請你打開』，被告從員警接過吹氣管，被告將吹氣管包裝袋打開後交給員警裝上，此為第三次酒測。」

此有原審行勘驗之審判筆錄在卷可稽（原審審交易卷第159頁反面至160頁），依上開勘驗結果，員警於三次酒測前均提供被告新吹氣管，並無辯護人所謂「未給予被告新吹管」等情，且三次酒測程序，員警均提供礦泉水予被告漱口，並遵循「取締酒後駕車作業程序」作業內容㈣之執行酒精濃度測試之流程及注意事項，是本案酒測程序，核無違失。

⒊辯護人針對第一、二次酒測所顯現之結果若非SAF'IR紅外線式手持式呼氣酒精分析儀故障，即其所顯示「口腔酒精」為錯誤，聲請原審函詢自加拿大代理「SAF'IR紅外線式手持式呼氣酒精分析儀」之雷昇科技股份有限公司，經該公司函覆如下「⒈一般而言，當人體進行飲酒過程中或者是結束飲酒行為未達15分鐘，在口腔裡殘留的酒精成分，此為『口腔酒精』。

此時以電化學式呼氣酒精測試器進行呼氣酒精濃度量測時，通常所得到的結果應該高於實際上人體正常的酒精濃度數值；

簡單的說，在『口腔酒精』的狀態下進行測試，其數值會高於實際正確數值。

依據經濟部標準檢驗局『呼氣酒精測試器及分析儀檢定檢查技術規範』規定，不論是電化學式、紅外線式或者是其他量測原理的呼氣酒精測試器及呼氣酒精分析儀皆列入公務檢測的適用範圍內，只要能通過規範所有相關檢定要求後，不論是何種原理的設備，它們的準確性都是一致的。

⒉本公司代理加拿大ACS 公司生產SAF'IR紅外線式手持式呼氣酒精分析儀，可以在被測人有『口腔酒精』的情形時，於呼氣測試時偵測出來；

僅顯示『口腔酒精』的訊息，並不會顯示任何數值。

通常以呼氣酒精分析儀及測試器進行測試時，需要取得人體呼出氣體樣本進行酒精濃度分析，是為呼氣中的酒精含量；

而以人體抽出的血液樣本進行酒精濃度分析，是為血液中的酒精含量。

兩者偵測原理及濃度單位並不相同。

⒊本SAF'IR紅外線式手持式呼氣酒精分析儀，除具備偵測『口腔酒精』的功能，分析儀會自動偵測吹氣不足、吹氣中斷或是呼氣樣本無法分辨數值時，螢幕會出現『測試失敗』或是『分析儀異常』訊息，請使用單位送廠進行功能檢查。

⒋本件測試進行時出現『口腔酒精』，係代表所偵測呼氣樣本中含有酒精成分，其為酒精殘留在口腔黏膜所產生的狀態；

雖於10分鐘內進行第二次測試之前，被測人進行漱口動作，但並不能表示口腔內已完全沒有酒精殘留。

這兩次測試之『口腔酒精』並非分析儀出現『分析儀異常』的訊息所造成的錯誤顯示。」

此有雷昇科技股份有限公司105 年11月8 日雷字第0000000 號函在卷可稽（原審審交易卷第187 至188 頁）。

本件第一、二次酒測係由執勤員警陳保同以SAF'IR紅外線式手持式呼氣酒精分析儀為被告酒測，結果為「口腔酒精」，有酒精濃度測定值列印單二紙在卷可稽（偵卷第15頁），並非被告、辯護人所稱酒測值為「0」。

又依上開函覆，本案員警針對被告前兩次以SAF'IR紅外線式手持式呼氣酒精分析儀酒測時所顯示係為「口腔酒精」，並非儀器故障時會顯示之「分析儀異常」，則該呼氣酒精分析儀於本案前兩次酒測時並無故障，亦可證明被告於攔檢酒測前15分鐘內有飲用酒類行為，口腔內尚有酒精存在，故儀器顯示「口腔酒精」，辯護人稱SAF'IR紅外線式手持式呼氣酒精分析儀故障，容有誤會。

按「取締酒後駕車作業程序」第五條㈠⒊明文「駕駛人吐氣所含酒精濃度經執勤員警依本作業程序完成檢測後，不論有無超過規定標準，不得實施第二次檢測。

但遇檢測結果出現明顯異常情形時，應停止使用該儀器，改用其他儀器進行檢測，並應留存原異常之記錄。」

依該規定，於有明顯異常情形時，並無限制須更換同型儀器再行測試，且佐以雷昇科技股份有限公司上開函覆「通過『呼氣酒精測試器及分析儀檢定檢查技術規範』規定所有相關檢定要求之酒精測試儀器準確性都是一致」，從而，本案員警所為第三次酒測結果，應屬準確，並無被告所質疑：第三次酒測更換儀器，改以電化學式酒測儀器始測出0.51，其數值有不可採信之情形。

⒋按「取締酒後駕車作業程序」流程，被告於本案攔檢時並未拒絕酒測，員警依法無須告知拒絕酒測之法律效果，且酒測數值已達每公升0.25毫升以上標準，自無庸進行其他生理平衡測試：①按「取締酒後駕車作業程序」流程，於駕駛人不配合檢測時，執勤員警始須勸導並告知拒絕檢測之法律效果；

又「取締酒後駕車作業程序」作業內容三㈥規定，於駕駛人拒測時，經執勤人員勸導並告知拒測之法律效果（處新臺幣九萬元罰鍰、當場移置保管車輛、並吊銷駕駛執照，三年不得再考領及施以道路交通安全講習）後，如受測人仍拒絕接受測試，即依道路交通管理處罰條例第35條第4項規定製單舉發，則須有駕駛人拒絕酒測程序在先，始有告知拒絕酒測法律效果之必要。

本案被告並無拒絕酒測，執勤員警自無進行告知拒絕酒測法律效果之程序。

②又依楊若森、陳保同傳真至原審之台北市政府102 年7 月31日北市警交字第00000000000號函說明二㈠「有刑法第185條之3第1項第1款（吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克或血液中酒精濃度達0.05% 以上）之情形者，其經測試（檢測）事證明確，則檢具相關事證移送法辦，無須再檢附『刑法第185條之3案件測試觀察紀錄表』。」

可知自刑法第185條之3修正後，僅於行為人未接受酒精濃度測試或測試後酒精濃度未達前揭標準時，始有依酒測以外之其他事證認定有無不能安全駕駛之必要，本案被告既已為警當場測得其吐氣所含酒精濃度為每公升0.51毫克，即符該條項第1款之構成要件，則被告以員警未對其進行其他生理平衡測試，而稱酒測程序有瑕疵，尚有誤解。

⒌駕駛動力交通工具之人吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上者，即構成不能安全駕駛動力交通工具罪：①被告自警詢、偵查迄審理固均否認喝酒一事（詳細供述如下），惟坦承食用之藥燉排骨有米酒成分及泡麵裡附有一包米酒等情，被告以下之供述，且就其於何時、何地食用，漱口水來源抑或有無使用漱口水等情前後交代出入甚大，僅不斷強調其非直接飲酒云云。

⑴被告於警詢稱：「我於104年3月13日下午16時左右，我在住家裡吃了在全聯社買的碗裝藥燉排骨，藥燉排骨裡面是否有加米酒下去煮我不清楚，但吃的時候有感覺到酒的味道很重，吃到約16時30分左右結束，之後就騎車回公司，回公司後我又吃了一碗一樣的藥燉排骨，約至19時左右，我又騎車去松菸文創園區吃了試吃的東西，我吃了許多東西，試吃品是否有含酒精我不清楚，待到21時左右結束我又騎車到饒河街夜市，吃了醃製的水果，其他還有食用到一些東西是否含有酒精我不清楚，但我沒直接喝到酒類」（偵卷第6 至7 頁）。

⑵又於偵查時稱：「昨天晚上我沒有喝酒，在文創園區吃試吃品，10點多再去饒河街吃藥燉排骨，吃到11點多離開要回士林」、「（你的藥燉排骨有沒有酒精？）有」、「我沒有喝酒，就只有食物中有米酒的成分」（偵卷第27頁反面）、「（在被攔檢時何時何地有用到酒精？）我在饒河街有吃藥燉排骨，而饒河街的店家有準備給客人果凍大小包裝的漱口水。

而我大概是在晚上11：30時吃的」、「（藥燉排骨內是否有加米酒？）有加。

他是直接拿白色塑膠瓶子裡面裝含有米酒的調味料加在碗裡，而我總共只喝一碗，我也無自行添加米酒」、「我就是在饒河街吃了藥燉排骨，而我並沒有另外再加米酒」（偵卷第48頁反面）⑶另於原審稱：「泡麵裡面就有附有壹包米酒跟香油，不是特別拿米酒加在裡面，不是飲酒，然後到饒河街夜市吃水果，有賣煮過的芭樂，那是其他夜市沒有的，我很喜歡那個味道，還有新鮮楊桃、荔枝等水果，吃完之後，我看到德恩耐公司在推廣像果凍容器般的漱口杯，導致在半個鐘頭以後，證人說我有酒味」（原審卷第203 頁）②惟按現行刑法第185條之3經立法院修正通過後，於102年6月11 日經總統公布，同年月13日生效施行，其條文為：「駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處2年以下有期徒刑，得併科20萬元以下罰金：一、吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克或血液中酒精濃度達百分之0.05以上；

二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不能安全駕駛；

三、服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛。」

依該條修正理由所指「不能安全駕駛罪係屬抽象危險犯，不以發生具體危險為必要。

爰修正原條文第一項，增訂酒精濃度標準值，以此作為認定『不能安全駕駛』之判斷標準，以有效遏阻酒醉駕車事件發生。」

以觀，駕駛動力交通工具之人吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上者，即構成上開不能安全駕駛動力交通工具罪，被告於員警攔檢時酒精濃度測試值達每公升0.51毫克，即應構成不能安全駕駛動力交通工具罪。

㈢、綜上，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

三、核被告所為，係犯刑法第185條之3第1項第1款之吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上而駕駛動力交通工具罪。

又被告於102年間，因竊盜案件，為臺灣士林地方法院以102年度易字第292號判決處有期徒刑3月，經本院以102 年度上易字第2159號判決上訴駁回確定，於103年1月23日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表附卷可佐，其於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

四、原審以被告罪證明確，援引刑法第185條之3第1項第1款、第47條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項之規定，並審酌102年6月11日修正公布後之刑法第185條之3第1項規定，刪除拘役、罰金刑之刑罰種類，所採構成要件對於行為人趨於嚴格，被告無視社會對酒後駕車行為之防衛態度提高，仍為本案犯行之義務違反程度，酒後騎車潛在肇事率高於未飲酒之常人，危害自身安危與公眾安全，併觀本案吐氣所含酒精濃度為每公升0.51毫克，認檢察官求處有期徒刑7 月，固非無見，惟審認本案未造成他人生命、身體傷害或其他損失之危害程度，暨被告前無酒後駕車記錄、智識程度、生活經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑4 月，並諭知易科罰金之折算標準。

經核其認事用法，俱無違誤，量刑亦屬妥適，應予以維持。

被告上訴仍執前揭事由否認犯行、指摘原判決不當，惟原判決就被告上訴所執理由取捨，已多所論述並說明其憑以認定之依據，亦經本院認其所辯不可採，業如前述，是被告之上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官洪威華到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 23 日
刑事第十庭 審判長法 官 李麗玲
法 官 吳麗英
法 官 賴邦元
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 游玉玲
中 華 民 國 106 年 5 月 23 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第185條之3
駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處2年以下有期徒刑，得併科20萬元以下罰金：
一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上。
二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不能安全駕駛。
三、服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛。
因而致人於死者，處3年以上10年以下有期徒刑；
致重傷者，處1年以上7年以下有期徒刑。