臺灣高等法院刑事-TPHM,106,侵上訴,331,20180321,1

臺灣高等法院刑事判決 106年度侵上訴字第331號
上 訴 人
即 被 告 吳宗彥
指定辯護人 本院公設辯護人李廣澤
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣士林地方法院於中華民國106 年10月25日所為106 年度審侵訴字第7 號第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署105 年度偵字第14788 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

吳宗彥緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起，自民國一百零七年四月起至一百零七年五月止，按月於每月十日前，各給付新台幣貳萬元給甲○（代號0000000000號）的法定代理人乙○（代號0000000000A ），共二期，合計應給付乙○新台幣肆萬元。

事實及理由

壹、本件屬於「性侵害犯罪」，為避免被害人身分遭揭露，依法應就她的姓名及年籍資料等足資識別身分的資訊予以隱匿；

又原審判決認事用法均無違誤，依法本院自得引用原審判決書所記載的事實、證據及理由，以簡化判決，達到訴訟經濟的要求：

一、性侵害犯罪防治法所稱的「性侵害犯罪」，是指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪，性侵害犯罪防治法第2條第1項定有明文。

而「行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊」，性侵害犯罪防治法第12條第2項也有明文。

另性侵害犯罪防治法第12條所定「其他足資識別被害人身分之資訊」，包括被害人的照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6條也有明文。

本件被告吳宗彥對代號0000000000號之女子（民國92年2 月生，真實姓名年籍詳卷內對照表，以下簡稱甲○）所為的犯行，核屬性侵害犯罪防治法所稱的性侵害犯罪，而本院所製作的判決書是屬於必須公示的文書，為避免被害人身分遭揭露，爰依上述規定，對於被害人甲○及她的母親（代號0000000000A ，真實姓名年籍詳卷，以下簡稱乙○）的姓名及年籍資料等足資識別身分的資訊，均予以隱匿，應先予以敘明。

二、現代法治國家面臨大量的訴訟案件，為平衡兼顧人民的訴訟權益與國家財政支出（國家不可能無限制的提供各項司法人力），無不盡可能尋求各種有效的紛爭外解決機制，並按影響人民權益高低、紛爭態樣的不同，自訴訟程序上予以合理的、差異化簡化程序（如我國刑事訴訟程序設有簡易判決處刑、協商程序、簡式審判程序、通常程序等4 種審理模式）。

再按「第二審判決書，得引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由，對案情重要事項第一審未予論述，或於第二審提出有利於被告之證據或辯解不予採納者，應補充記載其理由」，刑事訴訟法第373條定有明文。

立法理由為：「為簡化第二審判決書的制作，爰修正為第二審認定之理由與第一審相同者，亦得引用之，惟如對案情重要事項第一審未予論述，或於第二審提出有利於被告之證據或辯解不予採納者，應補充記載其理由，以符合我國刑事訴訟第二審係覆審制之法意，然如被告之上訴僅求其宣告緩刑時，則第二審法院可依本條原規定引用原審判決書所載之事實、證據外，並依新增之規定引用第一審判決之理由，單僅就准否緩刑之理由，為補充之記載，以減輕第二審法官工作負擔。」

由此可知，於原審判決認事用法均無違誤的情形下，如再行將相同的認事用法撰寫於二審判決，顯然耗費不必要的時間勞力，無異浪費訴訟資源。

是以，第二審於審理符合前述規定的案件時，其判決書自得引用第一審判決書所記載的事實、證據及理由。

本件經原審審理後，認定吳宗彥犯刑法第227條第1項的對於未滿14歲女子為性交罪，計2 罪，分別判處有期徒刑1 年6 月，應執行有期徒刑2 年。

本院審核原審法院的認事用法及量刑均無不當，應予維持。

是以，本院參照前述的規定及說明所示，引用第一審判決書記載的事實、證據及理由（如附件），也一併應先予以說明。

貳、被告上訴意旨：

一、吳宗彥上訴意旨：我案發後始終坦承犯行，而且家中有祖母需要照顧，如果我入監服刑，奶奶將無人照顧。

請鈞院依刑法第59條規定減刑，或用刑法第61條規定再減輕我的刑責。

二、辯護人為吳宗彥辯護的意旨：本件檢察官起訴吳宗彥2 次所為，是屬於接續犯的關係；

原審審理後，認定吳宗彥2 次所為，並非接續犯，而以2 罪關係予以分別論罪。

然而，從甲○的母親乙○在偵查中的證詞，可知甲○自105 年8 月起就持續離家出走，在這段期間勢必要住在他人家中或旅館等地方，而待在他人家中，尤其是年青男子家中，難免要付出一些代價，自不能因為吳宗彥與乙○發生二次性行為相距1 個星期，即認為不符合接續犯的要件，而論以2 罪。

又吳宗彥已經與甲○、乙○達成和解，依照「修復式司法」理念，加上吳宗彥年紀尚輕、始終坦承犯行等情狀，請給予自新的機會。

參、本院駁回上訴的理由：

一、刑法學上所謂的「接續犯」，是指行為人於同時、同地或密切接近的時間、地點實行數行為，而侵害同一法益，各行為的獨立性極為薄弱，依一般社會大眾普遍的認知或觀念，認為這數行為在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動的接續實行，合為包括的以一行為予以評價，較為合理，始足當之。

本件依照吳宗彥與甲○在警詢、偵訊時的供稱與證述內容，可知其中一次是吳宗彥騎車去接甲 ○下課，再載往他的住處，並進而發生性行為。

辯護人辯稱：「甲○自105 年8 月起就持續離家出走，在這段期間勢必要住在他人家中或旅館等地方，而待在他人家中，尤其是年青男子家中，難免要付出一些代價」云云，即與客觀事證不符。

何況吳宗彥2 次與甲○為性交行為，時間相隔1 個星期左右，可見在他的主觀上，並不是基於一個犯罪決意；

在客觀上，犯罪時間相距1 個星期，也就是2 次犯罪的時間有相當的間隔，依照一般人的認知與理解，難以認為這有時間、地點密接的情形，在刑法評價上，也難論以接續犯，而應屬分論併罰的數罪關係。

是以，辯護人這部分的辯護意旨，並沒有理由。

二、「犯下列各罪之一，情節輕微，顯可憫恕，認為依第59條規定減輕其刑仍嫌過重者，得免除其刑：一、最重本刑為3 年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪。

但第132條第1項、第143條、第145條、第186條、第272條第3項及第276條第1項之罪，不在此限……」，刑法第61條定有明文。

本法在法定刑之外，再度賦予法官自由裁量之權？此乃因行為人犯罪而有惡性者，科以法定之刑可矣；

如犯罪而無惡性者，其情節不一，科以法定之刑，或過於嚴苛，或有違一般的人情事理，遂賦予法官於個案中得為裁量、衡平的權限。

不過，刑法第61條賦予法官在法定刑之外自由裁量的權限，僅限於最重本刑為3 年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪，或特定罪名的輕罪。

本件吳宗彥所為，是犯刑法第227條第1項的對於未滿14歲女子為性交罪，並非刑法第61條所規定的罪名；

而且原審已考量：甲○主動借宿、與吳宗彥為男女朋友而在兩情相悅情況下發生性行為、吳宗彥為本件犯行時甫滿18歲等等情狀，確屬情輕法重，在客觀上足以引起社會一般人的同情，遂依刑法第59條規定酌減他的刑責。

是以，吳宗彥上訴意旨所稱：「請鈞院依刑法第59條規定減刑，或用刑法第61條規定再減輕我的刑責」云云，即不可採。

三、綜上所述，本院審核全部卷證資料並調查證據後，認為原審認定吳宗彥的犯罪事實及適用法律均無違誤，量刑也屬妥適。

而就吳宗彥及他的辯護人上訴、辯護意旨所指稱的各項法律適用、量刑疑義，本院已經依法詳予說明理由如上所示。

吳宗彥的上訴意旨為無理由，應予以駁回。

肆、緩刑與否的審酌：

一、「受2 年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2 年以上5 年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。

二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5 年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者」，刑法第74條第1項定有明文。

由此可知，法院得對刑事被告予以緩刑宣告者，必須具備下列要件：一、受2 年以下有期徒刑、拘役或罰金的宣告；

二、具備刑法第74條第1項第1款或第2款的要件；

三、法院認為以暫不執行為適當者。

其中，只有第三要件為實質要件，卻也流於空洞，欠缺具體、明確的操作標準。

我國司法實務曾有：「緩刑之宣告與否，固屬實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，惟法院行使此項職權時，除應審查被告是否符合緩刑之法定要件外，仍應受比例原則與平等原則等一般法律原則之支配，以期達成客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求」的見解（最高法院95年度台上字第1779號判決意旨參照），雖可作為法官決定緩刑宣告與否的裁量法則之一，卻也仍有不夠明確之處。

反觀我國刑法主要被繼受國的德國，其緩刑要件雖與我國大同小異，但為免流於法官個人的主觀判斷，依該國刑法第56條宣告緩刑時，在任何情況下均以法院期待行為人不再實施犯罪行為（對行為人為有利的預測）為前提要件，此外，允許緩刑還取決於許多不同的條件，而這些條件要看法院科處行為人多重的自由刑而定。

其中，如果對行為人的預測是有利的，6 個月以下的有期徒刑總是被宣告緩刑；

6 個月以上1 年以下的有期徒刑原則上也會給予緩刑，但為維護法秩序而必須執行刑罰者（如給予緩刑不為一般的正義感所理解，且民眾對法的不可侵犯性的信任可能受到動搖時），不在此限；

1 年以上2 年以下的有期徒刑的緩刑條件，則除了必須對行為人為有利的預測外，行為及行為人的人格還必須具備特殊情況（如行為人為彌補損失所做的賠償努力），此外，該自由刑的執行不是為執行法秩序所必要；

至於2 年以上的有期徒刑宣告，則完全被排除緩刑的可能性（參閱漢斯‧海因里希‧耶賽克、湯瑪斯‧魏根特著，徐久生譯，《德國刑法教科書》，2009年1 月，頁1001-1006）。

在我國緩刑宣告規定過於簡陋，以致欠缺較為具體、明確的操作標準，兼以長期以來德國刑法始終是我國仿效、繼受的主要對象，而且前述德國法制依行為人所受宣告之刑而異其緩刑宣告條件的作法，也與前述最高法院主張緩刑宣告應受比例原則支配的論點相符的情況下，則德國規定與司法實務操作的相關準則，自得作為我國法院裁量時參酌的準據之一。

二、緩刑是為救濟自由刑之弊而設的制度，如用之得當，且有完善的處遇與輔導制度的配合，必能發揮刑罰制度上的功能；

緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人向被害人支付相當數額的財產或非財產上的損害賠償，刑法第74條第2項第3款定有明文。

而依照前述德國法制的說明，類似本件宣告刑為有期徒刑1 年6 月、定應執行有期徒刑2 年的案例，除了必須對行為人為有利的預測之外，行為人的人格還必須具備特殊情況（如行為人為彌補損失所做的賠償努力），同時該自由刑的執行不是為執行法秩序所必要下，法院可以考慮給予刑事被告緩刑的宣告。

本件吳宗彥為本件犯行時甫滿18歲，犯後始終坦承犯行，於本院審理時與甲○、乙○洽談和解事宜，雙方達成賠償新台幣（下同）10萬元的合意，並已先後給付6 萬元等情，這有本院調解回報單、公務電話查詢紀錄表在卷可證。

據此，本院審酌吳宗彥未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑的宣告，經過這次的偵、審程序及罪刑宣告，以及將負擔賠償金額後，應知所警惕。

是以，本院認為前述對吳宗彥所宣告之刑，以暫不執行為當，同時考量他雖未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑的宣告，但考量他在少年時期有許多違法犯紀的情事，可見他的守法意識較為薄弱，有宣告比較長的緩刑期間的必要，爰併予宣告緩刑3 年，緩刑期間併付保護管束，以啟自新。

至於關於吳宗彥應依調解內容履行對甲○、乙○的財產上及非財產上損害賠償部分，本院併依刑法第74條第2項第3款規定，命吳宗彥應於本判決確定之日起，自107 年4 月起至107 年5 月止，按月於每月10日前，各給付2 萬元給甲○的法定代理人乙○，共2 期，合計應給付乙○4 萬元（即雙方調解之未付款）。

伍、適用的法律：刑事訴訟法第368條、第373條，刑法第74條第1項第1款、第2項第3款、第93條第1項第1款，判決如主文。

本件經檢察官林珮菁偵查起訴，由檢察官張介欽於本審到庭執行職務。

中 華 民 國 107 年 3 月 21 日
刑事第二庭審判長法 官 周盈文

法 官 簡志龍

法 官 林孟皇
本正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳俊偉
中 華 民 國 107 年 3 月 22 日
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附件：
臺灣士林地方法院刑事判決 106年度審侵訴字第7號
公 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 吳宗彥
指定辯護人 本院公設辯護人姜惠如
上列被告因妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第14788號），本院判決如下：

主 文
吳宗彥對於未滿十四歲之女子為性交，共貳罪，各處有期徒刑壹年陸月。應執行有期徒刑貳年。

事 實
一、吳宗彥與未滿14歲代號0000000000號之女子（民國92年2 月生，真實姓名年籍詳卷內對照表，下稱甲○）前係男女朋友，於105 年9 月初某日（約5 或6 日）凌晨1 時許，因甲○借宿新北市○○區○市○路0 段00號2 樓吳宗彥住處，吳宗彥明知甲○為未滿14歲之女子，性自主能力及判斷能力均尚未成熟，竟基於與之性交之犯意，在未違反甲○意願之情形下，以陰莖插入陰道之方式，對甲○為性交行為1 次。
復同年9 月中旬某日（約9 或10日），甲○再次借宿吳宗彥上址住處，吳宗彥另基於與之性交之犯意，在未違反甲○意願之情形下，以陰莖插入陰道之方式，對甲○為性交行為1 次。
嗣甲○告知其母（代號0000000000A ，真實姓名年籍詳卷，下稱乙○），而查悉上情。
二、案經乙○訴由新北市政府警察局淡水分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由
壹、程序部分：
本判決所引用之證據資料（詳後引用之各項證據），其中傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因檢察官、被告及辯護人於本院審判程序對證據能力均不爭執，本院審酌各該言詞或書面陳述作成時之情況，無何虛偽或其他不當情事，且均與本案之待證事實有關，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認具有證據能力。
貳、實體部分：
一、本件被告知悉甲○年齡尚未滿14歲，仍先後與之為性交之犯罪事實，業經被告於警詢、偵查、本院訊問及審理時均坦承不諱（見105 年度偵字第14788 號卷〈下稱偵卷〉第4 至6頁、第35至37頁，本院卷第162 頁、第183 頁），核與甲○警詢、偵查中指證被告已知其係國一升國二、有告知出生月日並同意與被告性交之情節（見偵卷第8 至11頁、第39頁）大致相符，並有甲○之個人戶籍資料查詢結果、照片2 張可佐（見不公開卷牛皮紙袋內），足認被告之自白與事實相符，本件事證明確，其犯行足堪認定。
二、論罪科刑：
㈠按刑法第227條之規範目的，係因未滿14歲或14歲以上未滿16歲之未成年男女，智識程度尚屬薄弱，發育未臻完全，思慮有欠成熟，難以確實理解性交之意義，無承諾性交之能力，為保護其身心健康及善良風俗而為之規定，即便取得未滿14歲或14歲以上未滿16歲之被害人同意而與之性交，仍無法脫免其罪責。
查甲○為92年2 月出生，有其個人戶籍資料查詢結果在卷可參，被告與甲○為性交行為時，既屬明知Ａ女係未滿14歲女子，且不違反其本意而與其為性交行為，核被告2 次所為，均係犯刑法第227條第1項之對於未滿14歲之女子為性交罪。
又本罪係對被害人為未滿14歲之少年所設之特別處罰規定，自無再適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書規定加重其刑之必要。
被告先後2 次與甲 ○為性交行為，雖地點相同，且係侵害同一被害人之性自主法益，惟各次性交行為於時間上有相當差距，在客觀上可自其行為外觀之起始與結束，分別評價，且衡諸常情，被告在105 年9 月初與甲○性交後，當無預見或計畫於同年9 月中旬再次與甲○性交，是以，不論由一般社會通念或刑法評價，均應就其2 次性交行為，分開評價，方始合理，故應分論併罰。
公訴意旨及辯護意旨認被告2 次所為，應論以接續犯實質上一罪，依上說明，容有誤會。
㈡按刑法第59條規定：「犯罪之情節顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」
，其立法理由中指出：本條所謂「犯罪之情節顯可憫恕」，自係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。
查本件被告所犯之對於未滿14歲之女子為性交罪，其法定刑係3 年以上10年以下有期徒刑，然同為與未滿14歲之女子為性交行為，其被害人年齡不一，犯罪情節亦未必相同，造成被害人身心不良影響自屬有異，法律科處此類犯罪，所涉之法定最低本刑卻屬相同，且縱量處最低法定刑，仍無法為緩刑之宣告，不可謂不重。
衡諸本件被害人甲○案發時為13歲6 個月，為國中在學生，受有相當之教育，就性行為認識尚非全然無知，且係主動借宿、並與被告為男女朋友而兩情相悅，而被告斯時因甫滿18歲而無第227條之1 之適用，較之於被害人係國小甚至幼兒園學童、或被害人係由被告引誘留宿、或雙方並無任何感情基礎，或被告已有相當年紀，倚仗自身豐富之社會、感情閱歷而欺以被害人年幼無知者，輕重顯然有別；
且被告始終坦承犯行，並願賠償甲○所受損害，因認有承擔責任之態度，足徵其悔意。
是以，本件被告一時失慮，致罹重典，相較於其他與未滿14歲之女子為性交行為後，矢口否認知悉對方年齡、藉以逃避罪責者，被告犯罪情節亦屬較輕，倘就被告與未滿14歲之女子為性交行為犯行論以法定最低度刑即有期徒刑3年，導致被告必須入監服長期自由刑，勢必中斷其經濟來源，除有害於被告對甲○之賠償，更無助於被告之再社會化，是依被告本件犯罪之具體情狀及行為背景觀之，確屬情輕法重，客觀上足以引起社會一般人之同情，縱宣告法定最低度之刑猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定均酌減其刑。
㈢量刑：
審酌被告為滿足個人私慾，對年紀尚幼、判斷力未臻成熟之甲○為性交，致甲○身心之健全發展遭受不良影響，所為雖有不是，且未與告訴人乙○及甲○達成和解，然念其犯後坦承犯行，態度尚可，有正當職業，日薪約新臺幣1,100 元，有祖母待其照顧等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第227條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官張惠菁到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 10 月 25 日
刑事第九庭審判長法 官 陳彥宏
法 官 李育仁
法 官 陳孟皇
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內，向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡明純
中 華 民 國 106 年 10 月 27 日
附錄本件論罪科刑依據法條：
刑法第227條第1項：
對於未滿十四歲之男女為性交者，處3 年以上10年以下有期徒刑。