臺灣高等法院刑事-TPHM,106,侵上訴,64,20170524,1

臺灣高等法院刑事判決 106年度侵上訴字第64號
上 訴 人
即 被 告 陸建宗
選任辯護人 歐陽仕鋐扶助律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣士林地方法院105 年度侵訴字第30號，中華民國106 年1 月19日第一審判決（起訴案號：臺灣士林方法院檢察署105 年度偵字第8784號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

陸建宗無罪。

理 由

一、公訴意旨略稱：上訴人即被告陸建宗（綽號「小傑」），因參與新北市淡水區陣頭活動，結識代號0000000000號男子（民國00年0 月00日出生，真實姓名年籍均詳卷，下稱C 男），雙方常有往來，103 年1 至3 月間某日晚上，被告明知C 男當時為未滿14歲之未成年人，竟基於對未滿14歲之C 男強制性交之犯意，利用C 男在其住處過夜之際，違反C 男之意願，不顧C男表示「不要用」或將褲子穿起等拒絕言語或動作，先撫摸C男之大腿及生殖器，再脫下C 男之內、外褲，壓住C 男之雙手，使C 男仰躺後，趴臥於C 男身上，將生殖器插入C 男肛門內抽插而強制性交得逞，因認被告涉犯刑法第222條第1項第2款加重強制性交罪嫌。

二、被告堅決否認有何不法犯行，辯稱：依馬偕醫院病歷資料，被告於103 年1 月9 日，因車禍致左手遠端橈骨骨折而住院治療，翌日進行固定內手術，行動不便，同年2 月20日回診移除石膏，3 月20日回診，X 光顯示骨折癒合，惟仍須復健以恢復手部之功能與力量，則被告不可能於103 年2 、3 月間，以未復原之手臂，壓制C 男，並性侵得逞，原審採酌C 男有瑕疵之證詞，以推測之方法認定事實，有違證據法則，請求撤銷改判被告無罪，以還被告清白。

三、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。

是認定不利於被告之事實，須依積極證據，如積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；

此所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以推測或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎，有最高法院30年上字第816 號判例、76年台上字第4986號判例、40年台上字第86號判例足參。

四、檢察官認被告涉犯刑法第222 第1項第2款加重強制性交罪嫌，係以：被告之供述、證人即告訴人C 男於本案偵查期間及臺灣士林地方法院104 年度侵訴字第17號案件之證述、證人李奕德在本案偵查中之證述、驗傷診斷書、被告住處現場繪圖，為其論據。

五、經查：㈠被告堅不承認強制性交犯行，其雖稱：「認識告訴人C 男」、「在103 年農曆年後，經C 男母親同意，使C 男在其住處過夜，並與C 男同睡在同一床上。」

、「平常與C 男感情不錯，對於被告所說的話比較會聽。」

等語，此僅顯示被告與C 當時感情融洽，尚不足以認定雙方有發生性關係。

至於被告另稱：「曾在有多人之場合隔著褲子觸摸C 男生殖器2 、3 次」，乃被告涉嫌猥褻C 男，屬另一事件，依不告不理法則，應另行依法訴追，無從作為本件性侵C 男之證明。

㈡ ⒈告訴人C 男指控被告以強暴方法性侵，就訴訟上地位而言，C 男為被害人，被告為加害人，兩人角色完全對立，因被害人係以犯罪嫌疑人受刑事訴追為主要目的，基於無罪推定之普世價值，避免被害人單方指述，致侵害被告人權，最高法院52年台上字第1300號判例、97年度台上字第4162號判決、98年度台上字第6121號判決先後指出，「告訴人之告訴係以使被告受刑事訴追為目的，其立場與被告互相對立，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認」。

是告訴人C 男之證述，應無瑕疵可指，並需有補強證據佐證，始得作為被告有罪之證明。

⒉證人即告訴人C 男，在另案（即本院104 年度侵上訴字第334 號案件）103 年6 月6 日警詢時，警方問以：「你遭受陸建宗性侵害時間、地點為何？共幾次？」C 男答以：「我於103 年5 月初下午放學後約16時左右，在淡水○○街00巷0 號0 樓房間，遭陸建宗性侵。

他以陰莖直接插入我的肛門，上下抽動約10分鐘，他就直接射精在我的肛門內，我當時覺得很噁心，我想用手掙脫但我不敢，就結束了，他走出房門時，叫我不要告訴別人，他共性侵1 次。」

（見士林地檢署103 年度偵字第7829號卷第14頁）；

在103 年7 月11日偵查庭，C 男證稱：「我以前幾乎每天放學下午4 點多都去被告家，平常都待到晚上8 點多，假日也幾乎都會去他家。

某個假日晚上，我本來在他房間睡覺，我睡在下舖，被告進到房間，把我的外褲及內褲都脫掉，他先把我兩隻手壓住，我一直掙扎，但無法掙脫，後來他又把我的雙腳往上抬，就把他的生殖器插入我的屁眼，約5 分鐘，最後我感覺到他射精在我的屁眼裡。」

、「被告性侵就前述那1 次。」

（見士林地檢署103 年度他字第1742號卷第79頁）；

在104 年4 月10日偵查庭，檢察官問以：「之前有去警察局報案，說陸建宗性侵，他性侵你的時間？」C 男答以：「應該是103 年5 月初，我後來在檢察官訊問時說是103 年2 、3 月，是因為我忘記了，我現在想起來是103 年5 月，他性侵我只有1 次。

」（見士林地檢署104 年度偵緝字第287 號卷第67頁）。

在另案第一審104 年6 月24日審判期日，被告律師問以：「被告性侵你發生於何時？」C 男答以：「去年，那時是上課我記得是放假時，是5 、6 月間（見士林地院104 年度侵訴字第17號卷第111 頁）。

雖C 男罹患有妥瑞氏症，偶有不按時服藥、精神狀況不佳之情，然C 男就其於103 年2 、3 月間即脫離淡水鎮海陣頭，於偵審各庭陳述一致在卷，則C 男之病情，不影響其記憶力。

C 男一再證被告陸建宗性侵1 次，其犯罪時間為103 年5 月，即本院104 年度侵上訴字第334號妨害性自主案件所認定之性侵犯行。

然C 男在104 年6 月24日同一審判庭，嗣改稱：「其實被告性侵我兩次，我的意思是被告性侵兩次。」

、「某個假日的晚上10、11點，這是第1 次；

我睡在下舖，是第2 次遭被告性侵，第2 次遭性侵的時間，是早上快中午。」

、「前面我要改，其實第1 次是晚上，第2 次是放假時快中午10點、11點。」

（見士林地院104 年度侵訴字第17號卷第113 ～115 頁）。

C 男所證被告性侵次數、時間，前後不一，顯有瑕疵，則C 男指證被告於103 年1 ～3 月間有性侵之情，疑竇重重。

⒊倘被告於103 年1 月至3 月間性侵C 男，如C 男所言，其深感噁心，並有痛楚之狀，則C 男對於被告心存厭惡，避之唯恐不及，依照經驗法則，C 男不可能於103 年5 月間，再赴被告住處，致兩度遭受性侵。

被告所辯其僅於103 年5 月性侵C 男，103 年3 月沒有性侵C 男，應非杜撰。

⒋職是，C 男之證詞，顯有瑕疵，並與經驗法則有違，難以盡信。

㈢證人李奕德於105 年6 月18日偵查庭具結證稱：「我去過陸建宗家很多次，我都去一下就走了。

我透過朋友認識0000000000，我有一次早上去陸建宗家，看到0000000000坐在客廳椅子上，被告好像在睡覺，0000000000看起來剛睡醒的樣子，『沒什麼異狀』，後來過了5 分鐘，我說要走了，0000000000就叫我也帶他離開，我就帶0000000000回家。

『0000000000沒有跟我說什麼』，這種狀況只有一次，0000000000沒有跟我說他被陸建宗侵害的事。」

（見士林地檢署105 年度他字第1676號卷第83、84頁）。

證人李奕德證詞，僅能證明C 男在被告住處過夜，並載C 男返回住家，因C 男「沒有什麼異狀」、沒有跟李奕德提起遭性侵之事，李奕德證言實不足為不利被告之認定。

㈣卷附103 年5 月23日公祥醫院診斷證明書，敘明C 男於103年5 月23日來院就醫，診斷結果為：肛門輕微紅腫；

馬偕醫院103 年6 月12日受理疑似性侵害事件驗傷診斷書，在受害人主訴欄，記載：受害人在今年5 月初，於友人家中遭友人強行抓住雙手肘性侵，被插入肛門，檢驗結果身體各部位均無明顯外傷（見士林地檢署104 年度偵緝字第287 號不公開卷第10～13頁），前述診斷書僅能證明C 男於103 年5 月間疑似遭受性侵，無法證明C 男於本件103 年1 ～3 月亦受被告強制性交。

㈤C 男曾多次出入被告住處，此經C 男、證人李奕德、被告分別陳述在卷，則C 男對被告住家之擺設，有相當瞭解，其繪出被告住處房間之情，不足為奇，此亦難以作為被告性侵之證明。

㈥綜上，檢察官所舉C 男、證人李奕德之證言及其他物證，無從說服本院形成被告有強制性交之心證。

六、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，為刑事訴訟法第154條第2項所明定，此乃揭櫫無罪推定法則。

是以，事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例參照）。

再依刑事訴訟法第161條第1項之規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任；

倘其所提出證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例參照）。

因檢察官所舉C 男、證人李奕德之證言，及其他物證，無從說服本院形成被告有強制性交之心證，被告所涉強制性交，犯罪不能證明，原審諭知被告有罪，尚有未當。

被告上訴，指摘原判決不當，為有理由，應由本院予以撤銷，諭知被告無罪之判決。

據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官楊秀琴到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 24 日
刑事第一庭 審判長法 官 周政達
法 官 汪梅芬
法 官 曾德水
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳怡君
中 華 民 國 106 年 5 月 24 日