臺灣高等法院刑事-TPHM,106,原上易,86,20180322,1

臺灣高等法院刑事判決 106年度原上易字第86號
上 訴 人
即 被 告 胡宇軒
選任辯護人 涂文勳律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 方偉庭
選任辯護人 廖國欽律師
宋重和律師
邱煒翔律師
上 訴 人
即 被 告 趙昱豪
選任辯護人 洪國華律師
鄧湘全律師
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣臺北地方法院106 年度審原易字第36號，中華民國106 年9 月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署106 年度偵字第7686、8090號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於胡宇軒、方偉庭、趙昱豪犯結夥竊盜罪部分，均撤銷。

胡宇軒犯結夥竊盜罪，累犯，處有期徒刑柒月。

方偉庭犯結夥竊盜罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

趙昱豪犯結夥竊盜罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

其他上訴駁回（胡宇軒、方偉庭被訴共同竊盜罪部分）。

方偉庭前開撤銷改判部分與上訴駁回部分，應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

緩刑貳年。

事 實

一、胡宇軒與方偉庭（下稱胡宇軒2 人）共同意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意聯絡，於民國106 年2 月17日凌晨3時48分許，在臺北市○○區○○路00號地下1 樓之「BABE18」夜店「X3」號包廂內，由方偉庭徒手竊取李安琪所有之IPhone 7手機1 支後，當場交給在旁把風之胡宇軒，2 人即前往隔壁之「X4」號包廂。

二、胡宇軒、方偉庭、趙昱豪（下稱胡宇軒3 人）共同意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意聯絡，於同日凌晨3 時49分許，在上址「X4」號包廂內，由胡宇軒、趙昱豪在旁把風，方偉庭則徒手竊取柯建宇所有之皮夾1 個【內有現金新臺幣（下同）4000元、身分證、健保卡、學生證、提款卡】，得手後3 人即離開現場。

嗣經李安琪、柯建宇發覺財物遭竊後報警處理，經警調閱監視錄影畫面後，始查悉上情。

三、案經李安琪、柯建宇訴由臺北市政府警察局信義分局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。

惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至同條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項亦有明文規定。

經查，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、上訴人即被告胡宇軒3 人及其等辯護人於本院審理時，均表示同意有證據能力（本院卷第136 至137 頁反面），本院審酌上開傳聞證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據要屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，認均有證據能力。

二、本判決所引用之非供述證據，並無證據顯示係公務員違背法定程序所取得，亦無顯不可信之情況，且經本院於審理期日逐一提示而為合法調查，自均得作為本案認定犯罪事實之證據。

貳、認定事實所憑之證據及理由：

一、事實欄一部分：上揭事實，業據胡宇軒2 人於原審、本院審理時坦承不諱（原審卷第107 頁、113 頁正反面，本院卷第139 頁正反面），且據證人即告訴人李安琪證述在卷（106 年度偵字第7686號卷〈下稱偵卷一〉第16至18頁反面、35頁反面），並有臺北市政府警察局信義分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單、臺北市信義分局三張犁派出所偵辦106/02/17夜店Babe18內竊盜案調閱監視錄影畫面截圖、受理各類案件紀錄表、受理刑事案件報案三聯單、原審勘驗筆錄暨監視錄影畫面擷圖在卷可稽（見偵卷一第20至27頁，原審卷第26之1 頁至第27頁反面頁），足認被告胡宇軒2 人之任意性自白均與事證相符，可以採信。

二、事實欄二部分：

（一）上揭事實，業據胡宇軒3 人於原審、本院審理時坦承不諱（原審卷第107 頁、113 頁正反面，本院卷第139 頁正反面），並據證人即告訴人柯建宇於警詢證述在卷（106 年度偵字第8090號卷〈下稱偵卷二〉第18至19頁），且有臺北市信義分局三張犁派出所偵辦106/ 02/17夜店Babe18內竊盜案調閱監視錄影畫面截圖、受理刑事案件報案三聯單、原審勘驗筆錄暨監視錄影畫面擷圖在卷可稽（偵卷二第21至27、37頁，原審卷第28頁至第34頁），足認被告胡宇軒3 人之任意性自白均與事證相符，堪以採信。

（二）辯護意旨雖以：方偉庭下手行竊時，趙昱豪雖站立在一旁，但並無把風之意思，事後亦未分贓，其行為應僅係幫助犯，而非共同正犯云云（本院卷第73頁反面）。

惟：1.按刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯（最高法院105 年度台上字第1057號判決意旨參照）。

2.查，證人方偉庭於警詢時證稱：伊於106 年2 月17日3 時49分進入X4包廂，徒手抽取柯建宇的錢包，此時旁邊幫伊把風、掩飾的是伊友人趙昱豪，胡宇軒站在包廂旁對伊示意有錢包露出，後來也站在趙昱豪旁邊幫伊把風；

趙昱豪主要幫伊把風、遮掩，次要把風的是胡宇軒等語（偵卷一第8 頁反面），復經原審勘驗現場監視錄影畫面結果：方偉庭、趙昱豪進入X4包廂區域右側座位區，二人將右側座位區上方放置衣物之角落區域圍住後加以檢視，方偉庭以左手翻動該區域內物品，趙昱豪則在旁觀看；

方偉庭持續以左手翻動該角落區之物品，趙昱豪則維持坐在右側座位區前方狀態並左右觀望；

方偉庭持續翻找，趙昱豪持續遮掩並左右觀看；

方偉庭與趙昱豪開始對話，二人同時注視角落區物品；

夜店服務生自畫面左側往右側方向前行時，趙昱豪則馬上起身，並注意前方，方偉庭此時抬頭往服務生方向看並停止翻找動作，趙昱豪以站立半跪姿搭在座位上；

二人見服務生背向二人後，方偉庭繼續翻動物品區物品，趙昱豪則維持站立半跪姿搭在座位區；

方偉庭從座位上站起，趙昱豪左手搭在座位區並將身體轉向，而胡宇軒此時進入包廂區，往畫面右方移動；

胡宇軒、趙昱豪二人往包廂區之茶几桌面注視，方偉庭則半彎腰在原地，胡、趙二人觀看桌上之物品後邊看邊對話，方偉庭則持續翻找之動作，趙昱豪持續在右側座位區站立，方偉庭左手拿起一物品；

胡、趙二人往畫面右側注視，胡宇軒並逐步向趙昱豪右側靠近，方偉庭則將身體往左轉並有將物品放入左邊外套口袋之動作；

胡宇軒逐漸往趙昱豪右側接近，三人以連成一條線，開始趴在右側座位區之椅背上；

方偉庭趁勢往右後方觀察情況，開始從包廂區右側內部往外移動，步出包廂區，趙昱豪隨後步出包廂區，胡宇軒往畫面右側移動，消失在畫面中，包廂右側內部物品放置方式已與原先不同等情，有原審勘驗筆錄暨監視器翻拍擷圖可稽（原審卷26-1至34頁）。

證人方偉庭之證述與原審前述勘驗結果，互核相符。

3.綜上，可知胡宇軒3 人進入他人包箱區域內，趙昱豪、胡宇軒對於方偉庭翻找他人物品乙事知之甚稔，並在旁邊掩飾，且於有他人經過時，趙昱豪則以起身方式提醒方偉庭，則趙昱豪、胡宇軒所為，顯係於方偉庭下手實施犯罪時，在旁施以掩護、警戒，並對於可能之風險施以警告，以避免犯罪遭發現，俾使方偉庭完成犯罪行為。

依前開說明意旨，足認趙昱豪係以自己犯罪之意思而參與犯罪，與胡宇軒、方偉庭有竊盜之犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯甚明。

至於正犯之間事後是否分配、如何分配利益，均不影響其共同正犯罪責之成立。

是此部分辯護意旨，難認可採。

三、綜上所述，本案事證明確，胡宇軒3 人上開犯行洵堪認定，應予依法論科。

叁、論罪：

一、核被告胡宇軒、方偉庭就事實欄一部分所為，均係犯刑法第320條第1項之竊盜罪；

核被告胡宇軒3 人就事實欄二部分所為，則均係犯刑法第321條第1項第4款之結夥竊盜罪。

二、胡宇軒2 人間就事實欄一所示之竊盜犯行，及胡宇軒3 人間就事實欄二所示之加重竊盜犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

三、胡宇軒、方偉庭所犯上開各罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

四、胡宇軒前因公共危險案件，經原審法院以103 年度交簡字第1895號判決處有期徒刑2 月確定，於103 年12月10日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表可稽，其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件最重本刑為有期徒刑之上開2 罪，皆為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

肆、上訴駁回之說明（事實欄一部分）：

（一）原審以胡宇軒、方偉庭罪證明確，而適用刑法第28條、第320條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1 之規定，並審酌胡宇軒、方偉庭不思以己力賺取財物，竟竊取告訴人李安琪之物品，並考量其等素行、角色分工、犯後坦承犯行，所竊得之手機已經由警方查扣並實際合法發還告訴人李安琪，並與李安琪和解且賠償完畢，彌補李安琪所受損害，及考量渠等智識程度、家庭、經濟狀況等一切情狀，分別就胡宇軒、方偉庭量處有期徒刑3 月、2 月，並諭知易科罰金之折算標準，復說明犯罪所得IPhone 7手機1 支已實際合法發還李安琪，依刑法第38條之1第5項規定，不予宣告沒收。

經核原審認事用法，俱無違誤，量刑亦屬妥適。

（二）胡宇軒2 人及其等辯護人上訴雖請求從輕量刑云云（本院卷第136 頁）。

惟按，量刑之輕重，屬於為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法。

原判決業於理由具體說明審酌胡宇軒2 人之素行、犯罪情節、智識程度、經濟狀況，及犯後坦承犯行之態度、竊得物品已返還告訴人，並與告訴人達成和解等一切情狀，顯已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列情狀，為刑之量定，既未逾越法定刑度，亦無濫用自由裁量之權限。

又刑法第320條第1項之普通竊盜罪法定本刑為5 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣15,000元以下罰金。

胡宇軒符合累犯要件，依法須加重其刑，又胡宇軒2 人復無法定減刑事由，則原審審酌上情，分別量處胡宇軒、方偉庭有期徒刑3 月、2 月，並均諭知易科罰金之折算標準，所處之刑度係在法定刑之範圍，並無顯然失出或有失衡平之情，要難指為違法。

是胡宇軒2 人及其等辯護人執前詞提起上訴，為無理由，應予駁回。

伍、撤銷改判及量刑理由（事實欄二部分）：

一、原審審理後，認為胡宇軒3 人加重竊盜犯行罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。

惟：

（一）按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪之被告科刑，應符合罪刑相當之原則，使罰當其罪，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準。

查胡宇軒2 人並無竊盜之前案紀錄，有本院被告前案紀錄表可稽，其等所竊得之財物為皮夾1 個（含現金4000元、身分證、健保卡等物），價值非鉅，犯後復已坦承犯行，並與告訴人柯建宇達成和解、賠償其損失，有和解書影本一份可稽（原審卷第16頁），犯後態度尚稱良好，本院衡量渠等前案素行、竊得財物價值、坦承犯行，及與告訴人達成和解等節，認原審分別量處胡宇軒、方偉庭有期徒刑9 月、8 月，容有過重。

（二）又行為人犯後悔悟之程度，是否力謀恢復原狀或與被害人達成和解，及其後是否能確實履行和解條件，以彌補被害人之損害，均攸關於法院判決量刑之審酌，且基於「修復式司法」理念，國家亦有責權衡被告接受國家刑罰權執行之法益與確保被害人損害彌補之法益，務必使二者間在法理上力求衡平。

查趙昱豪於本院審理時，已與告訴人柯建宇成立民事和解，並履行和解條件完畢，經柯建宇同意給予趙昱豪易科罰金及改過自新之機會等情，有和解書1 份在卷可稽（本院卷第142 頁），原審未及審酌前揭科刑情狀，量刑基礎已有變更，尚有未洽。

（三）從而，胡宇軒3 人上訴主張已與告訴人和解並賠償損害，且坦承犯行，原審量刑過重，請求從輕量刑等語（本院卷第35至37、41至43頁），為有理由，自應由本院將原判決關於胡宇軒3人此部分予以撤銷改判。

二、量刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌胡宇軒3 人正值青壯，不思循正途賺取所需，竟於夜店內竊取他人財物，欠缺尊重他人財產法益之觀念，所為非是，惟其等犯後坦承犯行，態度尚稱良好，兼衡其等素行、犯罪之動機、目的、手段、犯罪分工、所生損害、所得利益，暨其等智識程度、家庭生活經濟狀況，已與告訴人柯建宇達成和解並賠償完畢等一切情狀，分別就胡宇軒、方偉庭、趙昱豪量處如主文第2 、3 、4 項所示之刑，並就方偉庭、趙昱豪2 人諭知易科罰金之折算標準，及就方偉庭部分定其應執行刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

又胡宇軒所犯事實欄二加重竊盜罪為不得易科罰金之宣告刑，其所犯事實欄一普通竊盜罪為得易科罰金之宣告刑，依刑法第50條第1項第1款規定，不可併合處罰，爰不合併定其應執行刑。

另本件胡宇軒部分若欲合併定其應執行之刑，依刑法第50條第2項規定，自應於判決確定後，由胡宇軒另行請求檢察官聲請，併此敘明。

三、方偉庭前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表1 紙在卷可稽，其因一時失慮，致罹刑典，犯後已坦承犯行，並與告訴人李安琪、柯建宇達成和解、賠償損害，堪認方偉庭經此偵審程序及科刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併宣告緩刑2年，以啟自新。

四、沒收：未扣案之胡宇軒3 人加重竊盜犯行之犯罪所得皮夾1 個等物，原應依修正後刑法第38條之1第1項、第3項規定，諭知沒收及追徵。

然因胡宇軒3 人業與告訴人柯建宇達成民事和解，並賠償損害如前，已達沒收制度剝奪被告犯罪所得之立法目的，如仍諭知沒收其犯罪所得，將使被告承受雙重不利益，容有過苛之虞，是依刑法第38條之2第2項規定，就胡宇軒3 人此部分犯罪所得，不予諭知沒收及追徵。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第321條第1項第4款、第47條第1項、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款、第38條之2第2項、第74條第1項第1款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官許慧珍提起公訴，臺灣高等法院檢察署檢察官滕治平到庭執行職務。

中 華 民 國 107 年 3 月 22 日
刑事第二十四庭審判長法 官 林婷立
法 官 吳冠霆
法 官 顧正德
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 莊佳鈴
中 華 民 國 107 年 3 月 22 日
附錄：本案論罪科刑法條
中華民國刑法第320條
（普通竊盜罪、竊佔罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處 5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第321條
（加重竊盜罪）
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。