臺灣高等法院刑事-TPHM,106,原上更(一),1,20180307,1

臺灣高等法院刑事判決 106年度原上更(一)字第1號
上 訴 人
即 被 告 蔡孟修
選任辯護人 呂立彥律師
上列上訴人即被告因違反森林法案件，不服臺灣臺北地方法院104年度審原訴字第28號，中華民國105年3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署104年度偵字第4331號、第12358號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、蔡孟修前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北地方法院以103年度審簡字第516號判處有期徒刑4月確定，於民國103年8月21日易科罰金執行完畢（於本件構成累犯）。

詎仍不知悔改，其與高臣韋及葉斯騰（以上二人均經原審判處罪刑確定）均明知坐落新北市烏來區烏來事業區第12林班（GPS座標位置X軸304558、Y軸0000000，下稱上址地點），係我國所有，為森林法所稱之林地（非屬保安林），其上生立、枯損、倒伏之竹木及餘留之根株、殘材均屬國有森林之主產物，未經主管機關許可，不得任意採取，竟共同基於竊取森林主產物之犯意聯絡，於民國104年2月6日上午某時許，先由蔡孟修與高臣韋共同至上址地點竊取肖楠木1塊（重量57公斤，山價新臺幣〈下同〉15萬2,250元），得手後將肖楠木滾下至信賢步道旁。

嗣於同日晚間8時左右，由葉斯騰駕駛蔡孟修向他人租用之車牌號碼0000-00號租賃小客車，搭載蔡孟修及高臣韋至信賢步道附近後，蔡孟修及高臣韋即下車以繩索搬運上開肖楠木。

適有員警於同日晚間8時30分許，巡邏至新北市烏來區信福路（北107）3公里處，發現葉斯騰所駕駛之車輛停在該處行跡可疑而上前盤查，嗣在信賢吊橋附近目擊高臣韋，乃下車追捕，葉斯騰見狀即趁隙下車逃逸，而蔡孟修見高臣韋被捕後，亦逃離現場。

員警遂在上開車輛內查扣肖楠木1塊（已發還行政院農業委員會林務局新竹林區管理處，下稱新竹林管處）及蔡孟修所有供本案所用之背架1個，而查悉上情。

二、案經內政部警政署保安警察第七總隊第五大隊報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力有無之判斷：本件認定事實所引用之本件卷內所有卷證資料（包含人證、文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；

而檢察官、上訴人即被告蔡孟修及其辯護人對本院提示卷證之證據能力，亦均表示沒有意見（見本院卷第93至94、114至115頁），且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，被告亦未曾提及檢察官在偵查時，有任何不法取供之情形，且客觀上並無顯不可信之情況。

綜上，依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（包含人證、文書證據、物證等證據），均有證據能力。

貳、實體方面：

一、認定事實所憑之證據及理由：上揭事實，業據上訴人即被告蔡孟修於原審及本院審理時坦承不諱（見原審卷第51頁背面、第71頁背面、本院卷第93頁正面、第116頁正面），核與證人即告訴代理人賴靖融、共同被告即證人高臣韋、葉斯騰分別於警詢及偵查時所證述之情節大致相符（見4331偵卷第43至44、95至97、152頁），並有會勘紀錄、烏來事業區第12林班信賢步道山羊洞肖楠木被害位置圖、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單、現場及扣押物品照片、新竹林管處204年4月29日竹政字第1042211603號函暨國有林林產物價金查定書等件在卷可稽（見4331偵卷第50至52、54至56、58至59、137至142頁）。

足認被告上揭任意性自白核與事實相符，應可採信。

從而，本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪：

(一)按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

查被告行為後，森林法第52條已於104年5月6日經總統以華總一義字第10400052231號令修正公布，而修正前森林法第52條第1項規定：「竊取森林主、副產物而有左列情形之一者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科贓額二倍以上五倍以下罰金：一、於保安林犯之者。

二、依機關之委託或其他契約，有保護森林義務之人犯之者。

三、於行使林產物採取權時犯之者。

四、結夥二人以上或僱使他人犯之者。

五、以贓物為原料，製造木炭、松節油、其他物品或培植菇類者。

六、為搬運贓物，使用牲口、船舶、車輛，或有搬運造材之設備者。

七、掘採、毀壞、燒燬或隱蔽根株，以圖罪跡之湮滅者。

八、以贓物燃料，使用於礦物之採取，精製石灰、磚、瓦或其他物品之製造者」。

至修正後森林法第52條第1項則規定：「犯第50條第1項之罪而有下列情形之一，處一年以上七年以下有期徒刑，併科贓額五倍以上十倍以下罰金：一、於保安林犯之者。

二、依機關之委託或其他契約，有保護森林義務之人犯之者。

三、於行使林產物採取權時犯之者。

四、結夥二人以上或僱使他人犯之者。

五、以贓物為原料，製造木炭、松節油、其他物品或培植菇類者。

六、為搬運贓物，使用牲口、船舶、車輛，或有搬運造材之設備者。

七、掘採、毀壞、燒燬或隱蔽根株，以圖罪跡之湮滅者。

八、以贓物燃料，使用於礦物之採取，精製石灰、磚、瓦或其他物品之製造者」，除增訂犯罪之行為態樣，擴張至森林法第50條第1項所規定之竊盜森林主、副產物，收受、搬運、寄藏、故買或媒介贓物，並將法定本刑「6月以上5年以下有期徒刑」提高為「1年以上7年以下有期徒刑」，亦將罰金刑自「併科贓額2倍以上5倍以下罰金」提高為「併科贓額5倍以上10倍以下罰金」，另增訂「森林主產物為貴重木者，加重其刑至二分之一，併科贓額10倍以上20倍以下罰金。」

之規定。

經比較新舊法之結果，以修正前森林法第52條第1項之規定對被告較為有利，爰依刑法第2條第1項前段規定，適用行為時即104年5月6日修正前之森林法第52條第1項規定。

(二)再按行為後法律有變更者，始有刑法第2條第1項之從舊從輕主義規定之適用，而所謂行為後法律有變更者，係包括構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。

行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。

若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正係無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，則非屬該條所指之法律有變更，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法（最高法院100年度台上字第1616號判決意旨參照）。

查被告行為後，森林法第52條固於104年5月6日修正公布後，再次經修正，由總統於105年11月30日總統華總一義字第10500147011號令公布並於同日施行，然該次修正僅於該條第1項序文及各款酌作文字修正，第2項至第4項未修正，第5項關於絕對沒收之規定，則參考刑法第38條第2項規定修正其範圍，並以為刑法之特別規定，是本次修正前後森林法第52條之刑度與構成要件並未變更，非屬法律之變更，對於被告亦無有利或不利之情形，此次修正應無新舊法比較適用之問題，附此敘明。

(三)按森林係指林地及其群生竹、木之總稱，依其所有權之歸屬，分為國有林、公有林及私有林；

國有林林產物之種類、處分方式與條件、林產物採取、搬運、轉讓、繳費及其他應遵行事項之處分規則，由中央主管機關定之，森林法第3條第1項、同法第15條第3項分別定有明文。

又所謂國有林林產物之「主產物」，係指生立、枯損、倒伏之竹木及餘留之根株、殘材；

「副產物」則係指樹皮、樹脂、種實、落枝、樹葉、灌藤、竹筍、草類、菌類及其他主產物以外之林產物，國有林林產物處分規則第3條亦明文規定。

次按森林法第15條第3項規定：「國有林產物之種類、處分方式與條件、林產物採取、搬運、轉讓、繳費及其他應遵行事項之處分規則，由中央主管機關定之」，行政院農業委員會因之據以訂定發布「國有林林產物處分規則」，其第3條第1款明定：「主產物：指生立、枯損、倒伏之竹木及殘留之根株、殘材」。

是森林主產物，並不以附著於其生長之土地，仍為森林構成部分者為限，尚包括已與其所生長之土地分離，而留在林地之倒伏竹、木、餘留殘竹等。

至其與所生長土地分離之原因，究係出於自然力或人為所造成，均非所問，縱令係他人盜伐而仍在森林內，既未遭搬離現場，自仍在管理機關之管領力支配下，如予竊取，仍為竊取森林主產物（最高法院92年11月11日第17次刑事庭會議決議、93年台上字第860號判例意旨參照）。

準此，被告於本件中所竊取之「肖楠」，自屬森林之主產物。

(四)核被告所為，係犯修正前森林法第52條第1項第4款、第6款之結夥二人以上、為搬運贓物使用車輛竊取森林主產物罪；

此為同法第50條竊取森林主產物罪、刑法竊盜罪之特別規定，依特別法優於普通法及從重處斷之原則，自應優先適用。

又犯森林法第52條第1項之罪而兼具數款加重情形時，因竊取行為祇有一個，仍祇成立一罪，尚非法條競合或想像競合。

被告與共同被告高臣韋、葉斯騰就上揭犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

被告有如事實欄所載之前科及執行情形，有本院被告前案紀錄表1件在卷可憑，其受有期徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

(五)至被告之辯護人雖以：被告有3名子女，且原住民找工作不易，迫於無奈才會去偷，而為被告請求依刑法第59條規定減刑云云。

惟按刑法第59條之酌減其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為確可憫恕，且即予宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。

查被告所竊取之肖楠木價值非少，侵害森林保育與國家財產，惡性非輕，縱因尋覓工作不易，惟仍應循合法途徑謀生，非僅為圖己利而逕為不法行為，是其所為在客觀上尚無法引起一般之同情，亦無從認有可憫恕之處，況被告涉有多起違反森林法案件，此有本院被告前案紀錄表1份在卷可按（見本院卷第11至75頁），顯難認其在犯本案犯行時，在客觀上有何引起一般同情之情況。

至於被告雖為原住民，惟此情亦與原住民族之傳統慣習及文化無涉，均難執為刑法第59條予以減刑之正當理由，特予敘明。

三、維持原判決及駁回上訴之理由：

(一)原審同上見解，認被告犯罪事證明確，適用修正前森林法第52條第1項第4款、第6款、刑法第2條第1項前段、第11條前段、第28條、第47條第1項之規定，並審酌被告正值壯年，竟不思正當工作，努力營生，漠視法令禁制竊取森林主產物，危害自然生態及森林資源，對於森林保育與國家財產已造成損害，所為實不足取，惟念及被告犯後坦承犯行，其所竊得之上開肖楠木復已由告訴代理人領回，有贓物認領保管單1紙在卷可據，並衡酌其犯罪動機、手段、角色分工、所竊肖楠木之價值、所生危害、前科素行、智識程度、生活狀況，以及和解情形等一切情狀，量處有期徒刑8月。

復因森林法第52條之加重竊取森林主產物罪，應併科之罰金以贓額2倍以上5倍以下為其額度；

所謂「贓額」係指其竊取之森林主產物之價額，且贓額之計算，係以山價為準，並不以交易價格之市價為準（最高法院81年度台上字第1758號判決意旨參照）。

是原審認被告所竊得之森林主產物肖楠木，其山價為15萬2,250元，有前揭國有林林產物價金查定書1份附卷可查（見4331偵卷第138至142頁），依修正前森林法第52條第1項之規定，一併諭知被告併科2倍以上贓額之罰金32萬元，並諭知罰金如易服勞役以1千元折算1日之折算標準。

經核原審認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。

(二)沒收部分說明如下：1.刑法第2條、第38條（含增定第38條之1、之2）於104年12月30日修正公布（第38條之3於105年6月22日修正公布），並自105年7月1日施行。

修正後刑法第2條第2項規定：沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，及刑法施行法第10條之3第2項規定：105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。

是刑法就沒收之規定全盤修正，並明定除現行法中有特別規定而依特別規定外，不再適用其他法律關於沒收之相關規定，回歸一體適用刑法。

再修正後刑法第38條第2項規定：「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。

但有特別規定者，依其規定」。

從而，扣案背架1個，係被告所有供犯本案犯行所用之物，業據證人即共同被告高臣韋於警詢時證述明確（見4331偵卷第18頁），基於共犯責任共同之原則，應依修正後刑法第38條第2項規定沒收。

又被告行為後，前開刑法修正沒收部分並無影響，且因刑法第2條第2項已明定適用裁判時之法律，故無刑法第2條第1項之「從舊從輕」原則而應為新舊法比較適用之問題。

是原審所為此部分沒收之諭知，亦無違誤。

2.又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；

犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息；

犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項、第5項定有明文。

查被告竊得之上開肖楠木，已於查獲後發還新竹林管處一情，業經新竹林管處技正即告訴人代理人賴靖融陳述明確在卷（見4331偵卷第44頁），並有贓物認領保管單1紙在卷可佐（見4331號偵卷第54頁），自無宣告沒收或追徵之餘地。

至被告為搬運贓木所使用之上揭車輛，登記車主為陳淑珍，因非被告或其他共同被告所有之物，而係被告向元閎汽車商行承租而來，並經發還車主一情，有行車執照、營利事業登記證、汽車出租約定切結書、代保管條等件在卷可查（見4331號偵卷第122、124至125、129頁），自無須宣告沒收。

原審就此等部分雖漏未敘明，然其結果既無不同，亦不影響判決本旨，尚不構成撤銷之原因，併予指明。

(三)綜上所述，經核原審認事用法，俱無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨主張適用刑法第59條規定減輕其刑一節，並無可採，已經本院指駁如前。

又被告上訴意旨以：告訴代理人評估上開贓物價值為15萬餘元，但未提出該肖楠木之公定價格及該木頭面積、重量等計算標準，難謂具有此等價格，對本案併科罰金之計算即有影響。

之前被告其他違反森林法案件，木頭較大，都比本案的木頭價格還低，對本案查定價格有意見云云，指摘原判決併科罰金之量刑有所不當。

然按森林法第52條第1項所載併科贓額倍數之罰金，其贓額之計算，以原木山價為準（最高法院47年台上字第1095號判例意旨參照），查本件被告於上揭時地所竊得上開肖楠木係屬告訴人新竹林管處所轄管理，且於104年2月6日發還告訴人新竹林管處，由告訴代理人賴靖融具領一情，此有前揭贓物認領保管單1紙在卷可憑（見4331號偵卷第54頁），是告訴人新竹林管處其後依上開肖楠木之現物狀況及特質進行上開肖楠木之原木山價價金查定，理當最接近符合上開肖楠木現物鑑價之現況，雖臺灣木雕協會曾復函本院有關104年上半年肖楠木各級別（頂級、上材、中材、下材、天然造型材、廢材）每公斤參考價格以供參考，惟其說明1.亦特別指明：肖楠木原木價格因每塊木料的特質不同、應以現物鑑價較為準確一節，有該會105年7月18日台木法字第0105070001號函1份在卷可佐（見本院原上訴卷第145頁），是該函所提供之104年上半年肖楠木各級別參考價格，既無從呈現本案所竊得上開肖楠木現物之品質、特性、大小及等級等實際狀況，自無從據為有利被告之認定，而仍應依前揭國有林林產物價金查定書認定本件贓額為15萬2,250元為據，是原審執此認定贓額及併科罰金之數額，於法並無不合，則被告此部分上訴，亦難認有理由。

從而，被告上訴所執各情，經核均無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官程秀蘭到庭執行職務。

中 華 民 國 107 年 3 月 7 日
刑事第六庭 審判長法 官 李麗珠
法 官 邱忠義
法 官 林家賢
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 謝文傑
中 華 民 國 107 年 3 月 7 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前森林法第52條：
竊取森林主、副產物而有左列情形之一者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科贓額二倍以上五倍以下罰金：
一、於保安林犯之者。
二、依機關之委託或其他契約，有保護森林義務之人犯之者。
三、於行使林產物採取權時犯之者。
四、結夥二人以上或僱使他人犯之者。
五、以贓物為原料，製造木炭、松節油、其他物品或培植菇類者。
六、為搬運贓物，使用牲口、船舶、車輛，或有搬運造材之設備者。
七、掘採、毀壞、燒燬或隱蔽根株，以圖罪跡之湮滅者。
八、以贓物燃料，使用於礦物之採取，精製石灰、磚、瓦或其他物品之製造者。
前項未遂犯罰之。
第一項第五款所製物品，以贓物論，並沒收之。