臺灣高等法院刑事-TPHM,106,原侵上訴,21,20180329,1

臺灣高等法院刑事判決 106年度原侵上訴字第21號
上 訴 人
即 被 告 郭順揚
選任辯護人 呂承璋律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣新北地方法院106 年度原侵訴字第1 號，中華民國106 年6 月28日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105 年度偵字第7447號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

乙○○對未滿十四歲之女子為性交，共肆罪，各處有期徒刑參年。

應執行有期徒刑陸年。

事 實

一、乙○○係A 女（代號0000-000000 ，民國92年7 月生，真實姓名年籍均詳卷）之母即B 女（代號0000-000000A，真實姓名年籍詳卷）同居人郭順彥之胞弟，渠等於104 年12月至105 年1 月間均同住在新北市樹林區（地址詳卷）。

乙○○明知A 女為未滿14歲之女子，性觀念未臻成熟，欠缺完全之性自主判斷能力，未能為成熟、健全、正確之性意思決定，竟基於對未滿14歲之女子為性交之個別犯意，而分別為下列行為：

(一)於104 年12月中旬某日凌晨5 時許，在上址住處內，趁A 女起床盥洗完畢準備返回A 女房間之際，未違反A 女意願，將A 女抱至其上址房間內地板之床墊上，先以手撫摸A 女之胸部及下體，復以嘴親吻A 女之下體，再以其陰莖插入A 女陰道內抽動，對A 女為性交行為1 次得逞。

(二)於104 年12月底間某日凌晨5 時許，在上址住處內，趁A 女起床盥洗完畢準備返回A 女房間之際，未違反A 女意願，將A 女抱至其房間地板之床墊上，先以嘴親吻A 女之嘴、下體後，復以手撫摸A 女胸部，再以其陰莖插入A 女陰道內抽動，而以此方式對A 女為性交行為1 次得逞。

(三)於104 年12月31日23時40分許，在上址客廳內，未違反A 女意願，將A 女緊抱在其大腿上，並以手指插入A 女之陰道內抽動，隨後返回A 女之房間，乙○○旋尾隨A 女進入A 女之房間內，先以舌頭舔舐A 女下體，復以其陰莖進入A 女陰道內抽動，而以此方式，對A 女為性交行為1 次得逞。

(四)於105 年1 月8 日23時許，利用A 女因病入住位在臺北市○○區○○○路0 號國立臺灣大學醫學院附設醫院（下稱臺大醫院）之際，在第13PE病房第15室1 床之病床上，未違反A女意願，先以舌頭舔舐A 女下體，再以其陰莖插入A 女陰道內抽動，對A 女為性交行為1 次得逞。

嗣因B 女察覺A 女與乙○○之互動有異，於詢問A 女後，委託他人通報113 以及報警處理，始查悉上情。

二、案經A 女、甲○○○訴由新北市政府警察局婦幼警察隊報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分

一、按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；

又行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1項、第12條第2項分有明文。

另性侵害犯罪防治法第12條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6條亦有明文。

本件被告乙○○係涉犯刑法第227條第1項之罪（詳如後述），屬性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，因本院所製作之本案判決係屬必須公示之文書，為避免告訴人A 女、B 女之身分遭揭露，依上開規定，對於A 女、B 女之姓名及年籍資料以及A 女所就讀之學校等足資識別A 女、B 女身分之資訊，均予以隱匿，核先敘明。

二、本判決所引用之供述及非供述證據，檢察官、被告及辯護人對於證據能力均無爭執，迄本案言詞辯論終結前，檢察官、被告亦無聲明異議，本院審酌各該證據之取得並非違法，各該證據與本案待證事實俱有關連性，認為以之作為本案證據亦屬適當，依法自均有證據能力。

貳、實體部分

一、訊據被告乙○○固坦承知悉告訴人A 女之年紀，且如事實欄一(一)、(二)、(四)所示之時間、地點，與A 女共處一室；

且有如事實欄一(三)所示之104 年12月31日20時許，與A 女一同前往新北市板橋區板橋車站前之新北耶誕城參與跨年活動，並於同日23時40分許，與A 女一同返回新北市樹林住處等情，然矢口否認有何與未滿14歲之女子性交之犯行，辯稱：伊沒有與A 女發生性關係云云。

經查：

(一)被告乙○○固坦承知悉告訴人A 女之年紀，且如事實欄一(一)、(二)、(四)所示之時間、地點，與A女共處一室；

且有如事實欄一(三)所示之104 年12月31日20時許，與A 女一同前往新北市板橋區板橋車站前之新北耶誕城參與跨年活動，並於同日23時40分許，與A 女一同返回新北市樹林住處乙節，業據被告於原審及本院審理時所坦認，核與A 女、B 女於偵查及原審審理時就此部分證述之內容大致相符（A 女部分見偵卷第47至48頁，原審卷第50至58頁；

B 女部分見偵卷第49至52頁，原審卷第58頁背面至第61頁），並有刑案現場繪製圖共4 幀、代號與真實姓名對照表等附卷可稽（見偵卷第31至34頁，代號與真實姓名對照表置於偵卷密封袋內），是此部分之事實，首堪認定。

是本案爭執點在於1.被告是否有與A 女發生如事實欄所述之4 次性交行為？2.被告是否有違背A 女之意願而為性交行為？

(二)被告是否有與A 女發生如事實欄所述之4 次性交行為，茲分述如下：1.證人即告訴人A 女於偵查及原審審理時均證稱：被告知悉伊實際年紀與就讀學校，伊與被告發生4 次性行為，在此之前伊並無性經驗，第一次係於104 年12月中旬之某日清晨5 時許，被告叫伊起床，伊盥洗完畢回房間時，被告突然將伊抱起來，走到被告房間將伊放在地板的床墊上，並將伊外褲、內褲褪去後，以手撫摸伊胸部、下體，復以嘴親吻伊下體，再將陰莖插入伊陰道內抽動，大約5 至10分鐘，伊很痛但被告仍不停止，之後被告自己停下來，要伊將褲子穿上，伊穿上後就去上學了，當時伊心裡很不舒服，且不願意。

第二次係於104 年12月底之某日，清晨5 時許，被告叫伊起床，伊盥洗後被告將伊抱到被告房間內放在床墊上，以嘴親吻伊生殖器、嘴巴，再以手撫摸伊胸部，並以手脫去伊褲子並將陰莖插入伊陰道內，過程跟第一次類似，伊覺得不舒服、害怕，但是沒有大聲求救，只有皺眉頭，伊不敢跟家人講。

第三次係104 年12月31日20時許，伊原本與被告一同前往新北耶誕城（新北市板橋區板橋火車站前）參加跨年活動，約23時許，伊與被告回到新北市樹林區住處，接近凌晨0 時許，伊與被告在前開住處客廳看電視，當時住處只有伊與被告2 人，被告將伊抱到被告大腿上，並將手指伸進伊陰道內抽動，伊當時想逃跑，有用手拉開被告的手，但被告仍以手緊緊將伊抱住，伊拉開被告的手跑回房間，被告追進來，將伊褲子脫掉，先以舌頭舔伊下體，再將陰莖放入伊陰道內抽動約5 至10分鐘後始停止，伊沒有同意被告脫伊褲子。

第四次係於105年1 月8 日23時許，當日伊因為盲腸炎住進臺大醫院兒童病房，被告在醫院陪伴伊，伊與母親講完電話後，被告詢問伊要不要「做」，意指發生性行為，伊雖拒絕被告，但被告說「沒關係」後，即將伊褲子脫掉，伊雖然用手拉著褲子，但褲子仍遭被告硬褪去，並將伊從直躺轉為橫向躺在病床上，再將陰莖放入伊陰道內抽動約5 至10分鐘始停止，伊當時覺得不舒服、有點生氣。

伊於105 年1 月8 日晚間與母親B 女通電話時，有向B 女坦承與被告發生過性關係，伊遭被告性侵害時，眼睛閉著很緊，手握拳頭，這件事情伊有跟母親講，也有跟學校黃老師講等語（見偵卷第46至49頁、第198 至199 頁，原審卷第50至58頁）。

是被告(1) 於104 年12月中旬某日5 時許，將A 女抱到上址 住處其房間地板之床墊上，先以手撫摸A 女之胸部及下體，親吻A 女下體，復以其陰莖進入A 女陰道內抽動，對A女為性交行為得逞。

(2) 於104 年12月底間之某日5 時許，在上址住處內，將A 女抱至其房間地板之床墊上，先以嘴親吻A 女之嘴、下體，再以其陰莖進入A 女陰道內抽動，對A 女為性交行為得逞。

(3) 104 年12月31日23時40分 許，在上址客廳內，將A 女抱強行至其大腿上，以手指插入A 女陰道內抽動，嗣A 女趁隙掙脫後，復跟隨A 女進入上址A 女房間內，以舌頭舔舐A 女下體，並以其陰莖進入A 女陰道，對A 女為性交行為得逞。

(4) 105 年1 月8 日 23時許，在臺大醫院第13PE號病房第15室1 床之病床上，先以舌頭舔舐A 女下體，復以其陰莖進入A 女陰道內抽動，對A 女為性交行為得逞等情，業據證人A 女於偵查及原審審理時證述明確，且無明顯矛盾之處。

2.證人B 女即告訴人甲○○○於偵查及原審審理時均證稱：伊於105 年1 月8 日21時許發現被告乙○○拿了住處鑰匙出門，伊覺得乙○○的行為舉止有點奇怪，到晚間23至24時許仍未返回住處，伊以為被告與A 女在談戀愛，遂於105 年1 月9 日0 時許撥打電話到臺大醫院給住院的A 女，A 女回答伊目前與被告在醫院，伊追問後A 女告知伊「我被叔叔碰了」，A 女隨後告知伊總共與被告發生4 次性關係。

A 女有提到乙○○將A 女抱到房間內發生性關係，A 女雖有反抗但是沒有求救，A 女陳述此部分事實之當下就哭了。

伊於105 年1 月9 日20時許在新北市樹林區住處詢問被告是否有與A 女發生性關係，經伊追問下，乙○○始坦承有在自己房間以及A 女房間與A 女發生性關係，之後伊就請伊姊姊報警，並告知社工等語（見偵卷第49至52頁，原審卷第58頁背面至第61頁）。

另A 女所就讀學校之輔導老師黃珮鈞於偵查及原審審理時均證稱：A 女於105年4 月間有向伊提過與被告發生性行為，伊與A 女也有談論到有關性方面的話題，A 女就會想到本案，並且覺得不舒服，甚至認為性行為是噁心的，不過伊並沒有細問本案之細節，但是A 女提到被告時會很開心，感覺A 女與被告間關係不錯，伊在本案發生前就有輔導A 女，在此之前，A 女提到性是感覺好奇等語（見偵卷第184 至185 頁，原審卷第62頁背面至第65頁背面），亦有黃珮鈞所製作之新北市立○○高級中學國中部學生A 女之104 學年度學生輔導諮商紀錄在卷可參（見偵卷第145 頁以下）。

是A 女與被告發生性交行為後，於105 年1 月9 日將本案告知B 女、復於105 年4 月間在學校將此事告知學校輔導老師黃珮鈞乙節明確。

是上開證據均足以作為A 女證述之補強，由此益徵A 女證稱被告曾以生殖器插入其陰道內，而與A 女發生性行為等情之證詞應屬實在。

3.再證人陳述之證言，常有就其經歷、見聞、體驗事實與他人轉述參雜不分，一併陳述之情形。

若其陳述內容，係以之供為證明被害人之心理狀態，或用以證明被害人之認知，或以之證明對聽聞被害人所造成之影響者，由於該證人之陳述本身並非用以證明其所轉述之內容是否真實，而是作為情況證據（間接證據），以之參照推論被害人陳述當時之心理或認知，或是供為證明對該被害人案發當時或事後所生之影響，難謂亦屬傳述自被害人，實已等同證人陳述其所目睹被害人當時之情況，而屬適格之補強證據（最高法院106 年度台上字第1190號判決參照）。

又按被害人就被害經過所為之指述，固不得作為認定犯罪之唯一證據，仍應調查其他補強證據以擔保其指證、陳述確有相當之真實性，而為通常一般人均不致有所懷疑者，始得採為論罪科刑之依據。

惟茲所謂之補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證被害人指述之犯罪非屬虛構，能予保障所指述事實之真實性，即已充分。

又得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之實行犯罪，但以此項證據與被害人之指述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非屬補強證據。

是所謂補強證據，不問其為直接證據、間接證據，或係間接事實之本身即情況證據，均得為補強證據之資料。

故綜合各種直接、間接證據，本於推理作用，足以證明待證事實，依所得心證而為事實判斷，亦難指係顯違事理。

（最高法院106 年度台上字第1554號判決參照）。

查本件被告乙○○如事實欄一 (一) 至(四)所示之時間、地點，分別以，以手或生殖器插入A 女陰道內之方式，對A 女為性交行為共4 次得逞之事實，除有證人A 女於偵查及原審審理時之證述外，A 女於105 年1 月20日前往亞東紀念醫院（下稱亞東醫院）驗傷，結果為：陰部7 點鐘方向有陳舊性撕裂傷，有亞東醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書可參（置於偵卷密封袋內）。

又A 女於本件案發後，在B 女追問後將本案告知B女，並利用與學校輔導老師黃珮鈞晤談時，將本件案情告知證人黃珮鈞，A 女向B 女以及黃珮鈞告知本件案情時，說法均屬一致。

又雖B 女、黃珮鈞於偵查及原審審理時證述A 女轉述與被告發生性交行為之經過，係屬非其親身經歷之「傳聞供述」，而與以實際經驗為基礎之證述有別；

然除B 女、黃珮鈞轉述自A 女說詞之「傳聞供述」外，其餘以實際經驗為基礎部分之陳述，例如：A 女有將其與被告乙○○為性交行為之情形告知B 女、黃珮鈞，A 女告知B 女以及黃珮鈞時之表情、反應等，且B 女於知悉後即請B 女之姐姐通報113 以及報警；

黃珮鈞知悉後將該晤談之內容記錄在晤談紀錄中等節，均非屬傳聞證據，而得補強A 女之前揭證述。

又B 女、黃珮鈞證述內容與A 女證述之情節除大致相符外，證人A 女於本案發生前後與被告間感情很好，並無不睦等情，業據被告於偵查及原審及本院審理時供述明確，核與證人A 女於原審審理時證稱：伊平常時很喜歡跟被告相處，只是不喜歡被告對伊做性交、猥褻之行為等語一致（見原審卷第57頁），亦核與證人B 女於偵查時亦稱：伊看A 女與被告間之互動像是情侶關係，A女逛街的時候手會勾著被告等語（見偵卷第50頁）、證人黃珮鈞於原審審理時證稱：A 女提到被告時是很愉悅的等語（見原審卷第65頁背面），益徵A 女與被告間之感情不錯，應無誣陷被告之必要。

況A 女於本件案發後並未主動報案，而係經B 女一再追問後，始向B 女吐露本件案情，且於學校輔導時，係經證人黃珮鈞詢問始向黃珮鈞告知本件案情，顯見A 女於案發後仍隱忍不願張揚；

再酌以A女於本件案發時年僅12歲，甚為年幼、智能發展未臻成熟，對於性愛知識理應尚屬缺乏，於本案發生前並無性經驗之情形下，而不致出現延長性幻想、不當連結之情況。

再輔以證人黃珮鈞於原審審理時亦均證稱：A 女平常開朗活潑，並不會說謊等語（見原審卷第65頁正背面）、證人B女於原審審理時證稱：A 女平時不會說謊，且A 女向伊提到遭被告性侵害時，當下就哭了，伊感覺的出來A 女很害怕等語（見原審卷第61頁背面），可知A 女並無以說謊方式獲取利益或蓄意陷害他人之動機與必要，如非A 女之親身經歷，其又如何能就被告抱其進入房間內，復褪去A 女褲子後，先以手撫摸或嘴親吻A 女之胸部、下體，再以生殖器插入其陰道內抽動之過程，為如此明確、詳細以及具體之描述，復A 女所證並無描述被告有其餘如被告出言恐嚇、施以暴力或不符常理之性侵等誇張侵犯行為之情形，益見A 女指述遭被告性侵之內容，係其因身心發展仍有限而無編造或竄改能力，未經歸納、整理、記憶、再綜合情況下之記憶，證述可信度更高，而可採信。

綜合上情以觀，俱徵A 女之指訴與事實相符，足證A 女確與被告性交共4 次之事實。

4.再者本院囑託內政部警政署刑事警察局（下稱刑警局）對被告進行測謊鑑定結果，被告於測前會談就「你有沒有將生殖器放入被害人下體」、「本案，你有無將生殖器放入A 女下體」等問題，均回答「沒有」，然其回答經判讀結果，均呈不實反應，有該局107 年1 月2 日刑鑑字第1060500914號鑑定書（下稱系爭測謊鑑定書）暨所附測謊鑑定資料表、測謊鑑定說明書及測謊生理圖譜量化分析圖在卷（見本院卷第100 至123 頁）可稽，益徵A 女上揭指證之憑信性。

5.被告乙○○雖以前詞置辯，其辯護人則為其辯護稱：A 女證述充滿瑕疵，不符合經驗法則，倘若有4 次性侵害，A女應該對輔導老師會將心中痛苦說出，然而從學校之晤談紀錄及輔導紀錄中看不出有此事實，A 女與B 女的陳述有明顯矛盾，且檢察官第一、二、三次的性侵害內容均只有A 女單方面表述，而沒有其他非供述證據可佐證，另參照刑事警察局鑑定書，對A 女衣物鑑定結果沒有辦法比對出有被告乙○○的染色體在A 女衣物上，此部分更可以證明105 年1 月8 日性侵害行為並非真實。

本件檢察官所起訴之犯罪事實一至四的性侵害事實容有懷疑空間，不足證明被告有罪，甚且A 女是因為怕失去B 女之關懷，在B 女對被告哥哥郭順彥不諒解的情況下，不得不屈從B 女的意思而對被告乙○○為不利之指述，另外有關測謊部分，被告在偵查中送刑警局測謊其鑑定結果為無法鑑判，原審時送法務部調查局進行測謊，因被告經數字測試所得膚電反應圖譜平滯異常，不宜續行實案測試，嗣後再送刑警局測謊，認為被告有不實反應，顯見測謊不具有科學性之證據云云。

惟查：⑴被告乙○○如事實欄所載，與告訴人A 女為性交行為共4 次之犯行，業據證人A 女、B 女、黃珮鈞明確證述如前，被告之辯護人雖稱A 女於原審審理時證述之內容與其於偵查時之證詞有不合致之情形，然審之常人對於過往事物之記憶，隨時日之間隔而漸趨模糊或失真，而本件A 女於原審審理時，距離本件案發時，已超過1 年6月，且此記憶對A 女而言均屬不愉快之回憶而不願再回想，致於原審審理時已有遺忘部分細節之情，並未違常情，此亦據A 女於原審審理時證稱：時間過太久了，而且伊想要忘記這件事情等語（見原審卷第52頁），而A女就有關其遭與被告性交之時間、地點，乃至於性交之過程、現場情況等基本事實證述之內容，基本上均大致相符，無從發現有依想像而延伸或誇大情節之狀況。

縱A 女就被告究竟於105 年1 月8 日幾時許，在臺大醫院兒童病房內對其犯性交行為，於偵查時與原審審理時前後證述之內容一度有所扞格，亦與B 女於原審審理時證述之內容不符，然此僅係案發時間前後之差別，是歧異部分均不影響本院形成認定被告犯罪之心證，故不得僅憑A 女證述有此不符，而全盤否定其等證言之真實性，辯護人此部分所認，尚無理由。

⑵按所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘與被害人之指訴相互印證，綜合判斷，足以確信被害人指訴犯罪事實之真實性，即已充分，又得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之實施犯罪，但以此項證據與證人之指認供述綜合判斷，如足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非補強證據，均業據本院論述如前。

查證人B 女、黃珮鈞之前開對於其親身聽聞告訴人A女告知其與被告乙○○性交之情形、刑案現場繪製圖共4 幀、代號與真實姓名對照表、新北市立○○高級中學國中部學生A 女之104 學年度學生輔導諮商紀錄1 份等證據，倘個別獨立觀察，固無從據以證明被告有與A 女性交之行為，然各該證據所顯示之事實，與A 女上揭證述均無明顯矛盾之處，自可與A 女之證述互為搭配而為補強，而可佐證A 女所述實在，是經本院綜合判斷，該等證據均足作為A 女證述之補強，並據此認定本案犯罪事實，而逐一說明如前，辯護人認本件僅有A 女之單一指述，尚非可採。

⑶本件A 女之衣物並無被告之染色體等情，則A 女於偵查、原審審理時亦未就被告是否有射精在其衣物上等情為任何之證述，且於B 女於偵查及原審審理時均稱A 女說被告有戴保險套等語（見偵卷第51頁、原審卷第59頁背面），況本件A 女製作警詢筆錄時（即105 年1 月21日）距被告最後一次與A 女性交行為日（即105 年1 月8日），已有十數日之遙，若沾有被告之體液之衣物未經良好之保存，或經過洗滌，當有可能早已滅失而無法採集，又本件即便未採得被告之體液，然本件業經A 女、B 女以及黃珮鈞證述如前，搭配其餘補強證據仍得以作為被告有罪之認定，辯護人此部分主張，並無理由。

至辯護人稱：A 女係因為怕失去B 女之關懷，在B 女對被告哥哥郭順彥不諒解的情況下，不得不屈從B 女的意思而對被告乙○○為不利之指述，然此部分僅為辯護人單方之懷疑，屬憑空臆測之詞，而未提出任何證據以證其說，此部分之論述當無法作為有利於被告之認定。

⑷關於測謊鑑定部分①測謊鑑定，係依一般人在說謊時，會產生遲疑、緊張、恐懼、不安等心理波動現象，乃以科學方法，由鑑定人利用測謊儀器，將受測者之上開情緒波動反應情形加以記錄，用以分析判斷受測者之供述是否違反其內心之真意而屬虛偽不實。

故測謊鑑定，倘鑑定人具備專業之知識技能，復基於保障緘默權而事先獲得受測者之同意，所使用之測謊儀器及其測試之問題與方法又具專業可靠性時，該測謊結果，如就有利之供述，經鑑定人分析判斷有不實之情緒波動反應，依補強性法則，雖不得作為有罪判決之唯一證據，但仍得供裁判之佐證，其證明力如何，事實審法院有自由判斷之職權。

本件刑警局系爭測謊鑑定書係經本院囑託刑警局鑑定後製作，且依該鑑定書所附測謊鑑定資料表、測謊鑑定說明書、測謊人員資歷表及測謊（Polygrsph ）儀器測試具結書（見本院卷第101 至106 頁），可知被告係出於自由意志同意接受測謊，並無強迫情事，測謊人員亦已告知被告刑事訴訟法所賦予之權利包括得拒絕受測等旨。

又被告於受測時意識清楚，身體狀況良好、測前睡眠正常且24小時內並未飲酒或服藥。

另測謊人員除於95年經「ISO/IEC-17025 ：2005實驗室品質管理標準」及「ILAC G19鑑識科學實驗室指引」訓練合格，並經美國喬治亞州亞特蘭大國際測謊機構訓練合格外，亦於104 年參加美國測謊機構在臺進階教育訓練合格，當具測謊之專業能力，所採美國拉法葉（Lafayette ）儀器公司所製造、Lx-4000 型測謊儀器運作狀況正常，測謊環境良好，無不當外力干擾。

施測時，係先採用「熟悉測試法」【TheAcquaintance Test （ACT ）】檢測被告之生理圖譜反應情形正常，並使其熟悉測試流程，再以「區域比對法」【The Zone Comparison Technique （ZCT ）】測試比對，當具相當之證據力，並得作為補強A 女證述之證據。

②辯護人雖辯稱：被告於偵查及原審測謊均無法測謊，然本次卻能測試，顯然測謊鑑定無法為科學性之證據，另由卷附測謊鑑定說明書記載：「受測人乙○○對本案未完全說實話」等語，顯見其鑑定結果記載不完全，自難遽採云云。

然查在偵查中檢察官將被告送刑警局測謊，該次鑑定結果為「無法鑑判」，嗣後原審再將被告送法務部調查局測謊，結果為「被告乙○○經數字測試所得膚電反應圖譜平滯異常，不宜續行實案測試」，此分別有刑警局9 月1 日刑鑑字第1050500634號鑑定書及法務部調查局106 年4 月7 日00000000000 號函可稽（分別見偵字卷第158 頁，原審侵訴字卷第28頁），然法務部調查局之測謊鑑定無法進行，是因被告當時本身呈現膚電反應異常，所以並無進行實案測試；

在偵查中送刑警局測謊鑑定結果為「無法鑑判」，在此次本院將被告送刑警局測謊之問題有三，其中㈠「你有沒有將生殖器放入被害人下體？」、㈡「本案，你有無將生殖器放入A 女下體？」等問題，均回答「沒有」，呈不實反應，另外㈢「你有沒有將手指放入被害人下體？」則因受減弱效應影響，無法判讀，本院係將全案卷證資料送請刑警局，並由該局測謊人員依據該等卷證資料，本於專業進行問題設計及結果判讀，顯見鑑定人確實是根據其專業上之判斷而有不同之鑑定結果，系爭測謊鑑定書當可為本案之補充證據。

另卷附鑑定說明書雖記載：「受測人乙○○對本案未完全說實話」等語（見本院卷第102頁），惟亦載稱經分析被告生理圖譜反應，被告就「你有沒有將生殖器放入被害人下體？」、「本案，你有無將生殖器放入A 女下體？」等問題，均回答「沒有」，呈不實反應等旨，尚難認其有何記載不完全之瑕疵。

故辯護人上揭所辯，均無可採。

從而，辯護人另聲請傳喚內政部警政署刑事警察局鑑定人員，本院認並無再予調查之必要，附此敘明。

③辯護人雖又辯稱：被告於一再表示願意接受測謊，尚要求A 女一併接受測謊，但如A 女如陳述屬實，理應接受測謊云云。

惟按測謊鑑定必須受測人自願同意配合，始可為之，A 女既於本院中表明不願接受測謊之意），本無從逕對其施以測謊鑑定，亦難以其不願接受測謊，逕認其所言不實，是辯護人上揭所辯，仍無可採。

6.綜上所述，被告乙○○上開所辯，顯係卸責之詞，委不可採，辯護人所辯，亦無理由。

被告明知A 女為未滿14歲之女子，於前揭時間、地點，以生殖器插入A 女陰道內之方式與A 女發生交行為4 次之犯行應可認定。

(三)被告是否有違反A 女之意願而與A 女前開為4 次性交行為乙節：經查證人A 女於偵查及原審審理中證稱：第一次係於104 年12月中旬之某日清晨5 時許，被告叫伊起床，伊盥洗完畢回房間時，被告突然將伊抱起來，走到被告房間將伊放在地板的床墊上，並將伊外褲、內褲褪去後，以手撫摸伊胸部、下體，復以嘴親吻伊下體，再將陰莖插入伊陰道內抽動，大約5 至10分鐘，伊很痛但被告仍不停止，之後被告自己停下來，要伊將褲子穿上，伊穿上後就去上學了，當時伊心裡很不舒服，且不願意。

第二次係於104 年12月底之某日，清晨5 時許，被告叫伊起床，伊盥洗後被告將伊抱到被告房間內放在床墊上，以嘴親吻伊生殖器、嘴巴，再以手撫摸伊胸部，並以手脫去伊褲子並將陰莖插入伊陰道內，過程跟第一次類似，伊覺得不舒服、害怕，但是沒有大聲求救，只有皺眉頭，伊不敢跟家人講。

第三次係104 年12月31日20時許，伊原本與被告一同前往新北耶誕城（新北市板橋區板橋火車站前）參加跨年活動，約23時許，伊與被告回到新北市樹林區住處，接近凌晨0 時許，伊與被告在前開住處客廳看電視，當時住處只有伊與被告2 人，被告將伊抱到被告大腿上，並將手指伸進伊陰道內抽動，伊當時想逃跑，有用手拉開被告的手，但被告仍以手緊緊將伊抱住，伊拉開被告的手跑回房間，被告追進來，將伊褲子脫掉，先以舌頭舔伊下體，再將陰莖放入伊陰道內抽動約5 至10分鐘後始停止，伊沒有同意被告脫伊褲子。

第四次係於105 年1 月8 日23時許，當日伊因為盲腸炎住進臺大醫院兒童病房，被告在醫院陪伴伊，伊與母親講完電話後，被告詢問伊要不要「做」，意指發生性行為，伊雖拒絕被告，但被告說「沒關係」後，即將伊褲子脫掉，伊雖然用手拉著褲子，但褲子仍遭被告硬褪去，並將伊從直躺轉為橫向躺在病床上，再將陰莖放入伊陰道內抽動約5 至10分鐘始停止，伊當時覺得不舒服、有點生氣。

伊於105 年1 月8 日晚間與母親B 女通電話時，有向B 女坦承與被告發生過性關係，伊遭被告性侵害時，眼睛閉著很緊，手握拳頭，這件事情伊有跟母親講，也有跟學校黃老師講等語（見偵卷第46至49頁、第198 至199 頁，原審卷第50至58頁），並於原審審理時證稱：伊並無同意被告對伊為性交行為，伊除不喜歡被告這種行為，案發當時伊雖沒有反抗，但是伊雙眼緊閉，手握拳頭，但是又沒辦法等語（見原審卷第57頁正背面），然衡以A 女先前倘係遭被告違反其意願而為強制性交得逞，其心靈、思緒理應會大受影響，或會尋求他人之保護、慰藉，然A 女卻於與被告性交行為後，然與被告繼續交往，則被告是否為強制性交行為，顯然有疑。

復依證人A 女於審理中證稱：伊平常時很喜歡跟被告相處，只是不喜歡被告對伊做性交、猥褻之行為等語（見原審卷第57頁），證人B 女於偵查時亦稱：伊看A 女與被告間之互動像是情侶關係，A 女逛街的時候手會勾著被告等語（見偵卷第50頁）、證人黃珮鈞於原審審理時證稱：A 女提到被告時是很愉悅的等語（見原審卷第65頁背面），益徵A 女與被告間之感情不錯，況A 女於本件案發後並未主動報案，而係經B 女一再追問後，始向B 女吐露本件案情，且於學校輔導時，係經證人黃珮鈞詢問始向黃珮鈞告知本件案情，是證人A 女之事後反應，亦認與通常遭強制性交之人之事後反應相違。

從而，應認被告係未違反A 女意願，而與未滿14歲之A 女而為前開性交犯行，堪以認定。

(四)綜上所述，被告所辯各節，顯係臨訟卸責之詞，委無可採。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪

(一)稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。

二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為，刑法第10條第5項定有明文。

查被告乙○○將其生殖器插入A 女之陰道內，自屬上開刑法條文規範之性交行為。

(二)查A 女於本件案發時，係未滿14歲之女子，有其年籍資料在卷可憑，業如前述，且此為被告乙○○所明知，是核被告所為，均係犯刑法第227條第1項之對於未滿14歲之女子性交罪（共4 罪）。

又被告於如事實欄一編號(一)至(四) 所示之時間、地點，先以手撫摸A 女胸部、下體或以舌頭舔A 女或以嘴親吻A 女嘴巴、下體之猥褻行為，與以生殖器插入A女陰道內為性交行為，該二種行為之發生時點非常相近，且地點同一，行為人之犯意應係沿續承接而來，被告之猥褻行為係實行性交之階段行為，應為性交行為所吸收，不另論罪。

另被告所犯上開4 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

三、本院論斷部分：

(一)原審以被告犯罪事證明確，而予論罪科刑，固非無見。惟被告上訴否認犯罪，雖無理由，業如前述；

然本件被告並無違被A 女意願而與之性交行為，本院已詳如前述，被告所為應係犯刑法第227條第1項之對於未滿14歲之女子性交罪，原審判決認為被告應成立刑法第221條第1項第2款之對未滿14歲女子強制性交罪，顯然有誤，原審判決有前述之瑕疵可議，自應由本院將原判決撤銷改判。

(二)爰審酌被告與被害人A 女關係雖良好，然明知被害人A 女之年齡尚幼，對於性智識及自主能力均未臻成熟，竟仍與被害人A 女為性交行為，影響被害人A 女身心之正常發展，所為實屬不該，斟酌被告素行（見本院被告前案紀錄表）、國中畢業之教育程度、勉持之家庭經濟狀況（見偵字卷第4 頁），犯後否認犯行等一切情狀，各處有期徒刑3 年，並定其應執行有期徒刑6 年，以示懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第227條第1項、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官郭永發到庭執行職務。

中 華 民 國 107 年 3 月 29 日
刑事第四庭審判長法 官 陳筱珮
法 官 沈宜生
法 官 陳德民
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 翁子婷
中 華 民 國 107 年 3 月 29 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第227條
（未成年人）
對於未滿十四歲之男女為性交者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處 7 年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處 3 年以下有期徒刑。
第 1 項、第 3 項之未遂犯罰之。