臺灣高等法院刑事-TPHM,106,毒抗,137,20170516,1

臺灣高等法院刑事裁定 106年度毒抗字第137號
抗 告 人
即 被 告 潘 憲
上列抗告人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院106 年度毒聲字第98號，中華民國106 年4 月24日裁定（偵查案號：臺灣士林地方法院檢察署106 年度毒偵字第462 號；
聲請案號：106 年度聲觀字第84號），提起抗告，本院裁定如下：

主 文

原裁定撤銷，發回臺灣士林地方法院。

理 由

一、檢察官聲請意旨略以：抗告人即被告潘憲於5 年內未曾有施用毒品犯行，基於施用第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，於民國105 年12月14日為警採尿回溯96小時內某時，在不詳處所施用甲基安非他命，嗣為警於105 年12月14日晚上11時許，在基隆市○○街000 號3 樓查獲。

訊據被告矢口否認上開犯行，辯稱：當天僅係送友人許建樺至上址洗澡，並在上址小房間內待了半小時，斯時房間內煙霧瀰漫，窗戶封閉，屋主「明哥」亦告知許建樺在施用安非他命，其並未施用毒品云云。

惟被告既見房間內煙霧瀰漫，窗戶封閉，又知悉友人在施用毒品，衡諸常情，除非其亦施用毒品，豈有仍在該密閉之煙霧瀰漫房間內待半小時之理？顯於常情不符。

再者被告血液中甲基安非他命之濃度高達123,118ng/mL（聲請書誤載為「NG/MG 」），被告所辯顯不足採信，此有臺灣檢驗科技股份有限公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告、尿液檢體對照表在卷可參。

是被告5 年內未曾有施用毒品之前科犯行，復而施用第二級毒品之犯嫌應堪認定，爰依毒品危害防制條例第20條第1項規定，聲請裁定將被告送勒戒處所觀察、勒戒等語。

二、原裁定意旨略以：㈠檢驗尿液中是否含有毒品反應之方法，如以氣相層析質譜儀分析法進行確認者，應不致產生偽陽性反應；

毒品於尿液中排出最長時限，因個案而異，一般可檢出之最長時間為甲基安非他命服用後1 至5 天，此有相關函文可稽，亦為原審法院從事審判之職務上所知事項。

被告為警所採集之尿液檢體，經送請臺灣檢驗科技股份有限公司以EIA 酵素免疫分析法進行初步檢驗，又以GC/MS 氣相層析/ 質譜儀法進行確認檢驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，且濃度各高達8,294 、123,118 ng/mL 等情，有該公司105 年12月28日UL/2016/C0000000號濫用藥物尿液檢驗報告、偵辦毒品案件尿液檢體對照表（尿液檢體編號：000-0000）在卷足憑，因可排除偽陽性之可能，堪認被告有於為警採尿前回溯120 小時內某時，施用甲基安非他命無訛。

㈡又吸入煙毒或安非他命之二手煙，在文獻上雖尚無能否由尿液中檢驗出煙毒或安非他命反應之研究報告，然按法務部調查局檢驗煙毒或安非他命案件經驗研判，若非長時間與吸毒者直接相向，且存心大量吸入吸毒者所呼出之煙氣，以二手煙中可能存在之低劑量煙毒或安非他命，應不致在尿液中檢驗出煙毒或安非他命反應，有法務部調查局之相關函文可考。

被告之尿液檢體經以氣相層析/ 質譜儀法確認檢驗結果，檢出之安非他命、甲基安非他命濃度分別高達8,294 、123,118ng/mL，均已高於衛生福利部公告之確認檢驗閾值為陽性【安非他命之檢驗閾值為500ng/mL，甲基安非他命之檢驗閾值為500ng/mL（且安非他命須大於或等於100ng/mL）】之標準值極多。

倘被告非長時間與吸毒者直接相向，且存心大量吸入吸毒者所呼出之煙氣或係自行施用甲基安非他命，應不至於檢驗出如此高濃度之結果，其所為辯解顯非實情，不足採信。

㈢被告前因施用毒品案件，經原審法院以95年度毒聲字第262號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於95年7 月12日釋放，並由臺灣士林地方法院檢察署（下稱士林地檢署）檢察官以95年度毒偵字第1039號為不起訴處分確定。

則被告本件施用毒品距其前次觀察、勒戒執行完畢釋放後已逾5 年，本件觀察勒戒之聲請，聲請人除漏引毒品危害防制條例第20條第3項，且將被告施用毒品之時間誤載為「為警採尿回溯96小時內」外，於法並無不合，應予准許等語。

三、抗告意旨則以：承辦檢察官已於偵查中徵詢被告是否願意接受轉介至戒癮機構接受評估治療，被告表示願意，並於同日簽署緩起訴處分被告同意參加毒品戒癮治療應行配合及應遵守事項，由檢察官轉介至衛生福利部八里療養院（下稱八里療養院）安排戒癮治療評估，嗣已在該院持續進行替代療法近2 個月之久，期間完全配合並接受院方治療，且無任何毒癮現象發生，該院亦未認為被告不適合參加戒癮治療課程。

檢察官既就相同事實認為被告適合戒癮治療，且已為戒癮治療之處分，即不應再聲請法院裁定觀察、勒戒。

原審並未審酌上情，逕行裁准觀察、勒戒，即屬違法；

被告目前工作穩定，且已遠離毒品及吸毒友人，因家中經濟狀況不佳，僅靠被告一人薪水支應，請求給予被告一個自新機會，在不影響工作及家庭經濟下，繼續使用戒癮治療之替代療法。

爰提起抗告，請撤銷原裁定，並重為適法之裁定等語。

四、查士林地檢署檢察官於106 年3 月16日就本案訊問被告時，確有徵詢被告參加戒癮治療之意願，經被告表明同意後，檢察官告知被告若經指定藥癮戒治機構評估通過適合戒癮治療，檢察官將諭知附條件之緩起訴處分，並當場交付「緩起訴處分被告應行注意事項」予被告簽名等情，有訊問筆錄、同意參加毒品戒癮治療具結書、毒品戒癮治療轉介/ 回覆單（指定藥癮戒治機構為八里療養院，應到日期為106 年3 月27日）、緩起訴處分被告應行注意事項在卷可佐（偵查卷第28至35頁）。

被告嗣依檢察官指定日期前往八里療養院，並簽具「緩起訴二級同意書」，亦有被告提出之上揭同意書在卷可參。

是被告主張檢察官已就本案同意為戒癮治療之緩起訴處分乙節，固非無據。

惟查：㈠刑事訴訟法為配合由職權主義調整為改良式當事人進行主義，乃採行起訴猶豫制度，於同法增訂第253條之1 ，許由檢察官對於被告所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑3 年以上有期徒刑以外之罪之案件，得參酌刑法第57條所列事項及公共利益之維護，認為適當者，予以緩起訴處分，期間為1 年以上3 年以下，以觀察犯罪行為人有無施以刑法所定刑事處罰之必要，為介於起訴及微罪職權不起訴間之緩衝制度設計。

此一緩起訴處分與不起訴處分同，皆係檢察官終結偵查所為之處分，檢察官得就已偵查終結之原緩起訴案件，繼續偵查或起訴，應以原緩起訴處分係經合法撤銷者為前提，此乃法理上所當然。

是緩起訴對於案件關係人具有重要利害關係，故法律乃規定必須以書面對外為明確之表示（即採書面主義及公示主義），且除上述終結偵查之效力外，法律並賦與一定之法律效果，此觀同法第255條第1項、第2項（明定檢察官應製作緩起訴處分書及該處分書正本應送達於告訴人、告發人、被告、辯護人及與遵守或履行行為有關之被害人、機關、團體或社區）、第256條第1項（告訴人得聲請再議）、第259條第1項、第2項（被告之羈押視為撤銷及扣押物之處理）、毒品危害防制條例第24條第1項（經檢察官對被告為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，即不適用觀察、勒戒及強制戒治程序）等規定自明。

故檢察官就案件為緩起訴處分時，除應依上述規定製作緩起訴處分書外，並應送達於告訴人、告發人、被告、辯護人或其他有關之被害人、機關、團體或社區，或以公告方式揭示緩起訴處分之結果，該緩起訴處分始能發生合法效力。

若檢察官僅於偵查中向被告或告訴人、告發人徵詢是否同意緩起訴，或僅以言詞對被告諭知緩起訴處分，而未製作緩起訴處分書並依規定送達或對外揭示公告者，尚難認其緩起訴處分已生合法之效力（最高法院101 年度台上字第10號、105 年度台非字第117 號判決意旨參照）。

㈡本案檢察官雖於偵查中向被告徵詢是否同意緩起訴，經被告表明同意後，當庭告以戒癮治療緩起訴之期間及應行遵守事項，且就戒癮治療指定被告應到之醫院及時間。

但檢察官並未製作緩起訴處分書並依規定送達或對外揭示公告，更已當庭告知被告「本件須俟正式公告終結偵查之結果及經臺灣高等法院檢察署核定後，始生效力」等語（偵查卷第29頁），依上揭判決意旨，尚難認其緩起訴處分已生合法之效力。

被告執前詞指摘檢察官已就本案為戒癮治療之緩起訴處分，竟又聲請法院裁定觀察、勒戒云云，容有誤會。

五、按犯毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，或少年法院（地方法院少年法庭）應先裁定，令被告或少年入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2 月；

依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年後再犯第10條之罪者，適用本條前2 項之規定，同條例第20條第1項、第3項定有明文。

被告前因施用毒品案件經裁定送觀察、勒戒，5 年後再犯本件施用第二級毒品罪，有上揭濫用藥物尿液檢驗報告及相關鑑驗實務函示、本院被告前案紀錄表可稽。

原審據此裁定將被告送勒戒處所執行觀察、勒戒，於法固非無據。

但查：㈠現行施用毒品之刑事政策，於87年立法通過之毒品危害防制條例，正式於立法理由中承認施用毒品者，除係刑事法意義之犯人外，並具有病人之特色。

97年4 月30日修正公布、同年10月30日施行之毒品危害防制條例第24條第1項規定：「本法第20條第1項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第253條之1第1項、第253條之2 之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，不適用之」。

對於「初犯」及「5 年後再犯」毒癮治療方式，採行「觀察、勒戒」與「緩起訴之戒癮治療」並行之雙軌模式。

前者係以監禁式治療為特色，目的在求短時間內隔絕施用毒品者之毒品來源，務使其專心戒除毒癮；

後者則係以社區醫療處遇替代監禁式治療，使尚未嚴重成癮或衷心戒毒之施用毒品者得以繼續其正常家庭與社會生活，避免其等因尋求戒癮治療而失去親情支持或被迫中斷學業、工作。

又行政院依毒品危害防制條例第24條第3項授權而訂定「毒品戒癮治療實施辦法及完成治療認定標準」（下稱戒癮治療認定標準），明定戒癮治療之實施對象，為施用第一級毒品海洛因、嗎啡、鴉片及前開相類製品與第二級毒品者（第2條第1項）；

被告有下列情事之一時，不適合為附命完成戒癮治療之緩起訴處分。

但無礙其完成戒癮治療之期程者，不在此限：一、緩起訴處分前，因故意犯他罪，經檢察官提起公訴或判決有罪確定。

二、緩起訴處分前，另案撤銷假釋，等待入監服刑。

三、緩起訴處分前，另案羈押或執行有期徒刑（第2條第2項）；

檢察官為緩起訴處分前，應得參加戒癮治療被告之同意，並向其說明完成戒癮治療應遵守事項後，指定其前往治療機構參加戒癮治療（第6條第1項）；

被告經檢察官依毒品危害防制條例第24條第1項及刑事訴訟法第253條之1第1項、第253條之2 之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，應遵行下列事項：一、至指定之治療機構，接受戒癮治療，至完成戒癮治療為止。

二、遵守治療機構之指定日期，前往接受藥物治療、心理治療或社會復健治療。

三、其他經檢察官依刑事訴訟法第253條之2第1項各款規定命其應遵守或履行之事項（第11條）。

換言之，檢察官對於「初犯」及「5 年後再犯」之毒癮治療方式，得依職權斟酌個案具體情節，裁量採行「緩起訴之戒癮治療」或「聲請法院裁准觀察、勒戒」。

惟此一裁量權之行使，並非毫無節制，在裁量決定過程中，除不得逾越法定之裁量範圍（裁量逾越），並應符合法規授權之目的（裁量濫用），且不得有消極不行使裁量權（裁量怠惰）之情事。

亦即須為「合義務性裁量」，在禁止恣意之前提下，俾求符合平等對待原則，並實踐個案正義，此為立法者對於施用毒品者之人身自由所為之制度性保障。

倘有前述裁量逾越、濫用或怠惰等情形，均構成裁量瑕疵，而得為司法審查之對象。

㈡本件被告目前並無其他偵審中之刑事案件，亦無另案撤銷假釋、等待入監服刑、在監或在押等情形，有本院被告前科紀錄表在卷可稽，似無戒癮治療認定標準第2條第2項各款所列不適合為附命完成戒癮治療之緩起訴處分之情事。

而如前述，檢察官固有裁量採行「緩起訴之戒癮治療」或「聲請法院裁准觀察、勒戒」之權限，但應斟酌個案具體情節，而為「合義務性裁量」。

士林地檢署檢察官於106 年3 月16日就本案訊問被告時，已如前述徵詢被告參加戒癮治療之意願，經被告表明同意後，檢察官告知被告若經指定藥癮戒治機構評估通過適合戒癮治療，檢察官將諭知附條件之緩起訴處分，並當場交付「緩起訴處分被告應行注意事項」予被告簽名，被告乃依檢察官指定日期（106 年3 月27日）前往八里療養院，簽具「緩起訴二級同意書」，八里療養院並回覆評估結果：符合收案條件（偵查卷第35頁）。

嗣檢察官於106 年4 月11日傳喚被告到庭，訊問過程仍在究明被告有無施用毒品，並未告知被告有何不適合為戒癮治療之原因，或因情事變更已不適合為戒癮治療之緩起訴處分（偵查卷第38至40頁），旋向原審法院聲請裁准對被告執行觀察、勒戒，聲請書亦未敘明其裁量選擇聲請觀察、勒戒之具體理由，能否謂已為合義務性裁量，而無裁量怠惰或濫用之情事，即非無疑。

原裁定逕依檢察官之聲請而裁准被告執行觀察、勒戒，難謂有當。

六、綜上所陳，本案被告於上開時間施用第二級毒品之犯行，固堪認定。

惟如前述，被告並無不適合為緩起訴之戒癮治療之情形，卷內亦無檢察官斟酌個案情節而裁量選擇「聲請法院裁准觀察、勒戒」之具體事證，自難謂檢察官已為合義務性裁量。

原裁定未察及此，疏未究明或通知檢察官補正其已為適法裁量之理由，逕依檢察官之聲請裁准被告執行觀察、勒戒，難稱允當。

被告抗告意旨請求以戒癮治療取代觀察、勒戒等語，非無理由。

爰撤銷原裁定，並考量被告之審級利益，發回原審法院詳為審酌後，更為妥適之處理。

據上論斷，應依刑事訴訟法第413條前段，裁定如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 16 日
刑事第八庭審判長法 官 陳世宗
法 官 呂寧莉
法 官 楊皓清
以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官 李文傑
中 華 民 國 106 年 5 月 17 日