臺灣高等法院刑事-TPHM,106,聲,968,20170503,2

臺灣高等法院刑事裁定 106年度聲字第968號
抗 告 人
即 受刑人 張曉明
上列抗告人即受刑人因檢察官聲請定其應執行刑案件，不服本院106年度聲字第968號，中華民國106年4月14日所為之裁定，提起抗告，本院更為裁定如下：

主 文

本院於民國一○六年四月十四日所為之裁定撤銷。

張曉明犯如附表所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑肆年。

理 由

一、原聲請意旨略以：上列受刑人張曉明因營利姦淫猥褻等數罪，先後經判決確定如附表。

應依刑法第53條、第51條第5款規定，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項規定聲請裁定等語。

二、抗告意旨略以：抗告人即受刑人所犯如附表所示之罪，前經本院以103年度上訴字第3063號判決應執行有期徒刑4年2月，抗告人不服，提起上訴，經最高法院以105年度台上字第322號判決將如附表編號5、6所示部分撤銷發回更審，其他上訴駁回，上訴駁回部分經本院以105年度聲字第587號裁定定應執行有期徒刑3年6月，撤銷發回更審部分，經本院以105年度上更(一)字第24號判決判處有期徒刑8月、1年8月，並定應執行有期徒刑2年2月確定。

綜上，受刑人上訴前之應執行刑為4年2月，上訴後之應執行刑竟增至4年6月，顯不符合比例原則，為此請求本院重新更為裁定，使符法制等語。

三、經查：

(一)原審法院認為抗告有理由者，應更正其裁定，刑事訴訟法第408條第2項前段定有明文。

由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。

但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。

前項所稱刑，指宣告刑及數罪併罰所定應執行之刑。

第一項規定，於第一審或第二審數罪併罰之判決，一部上訴經撤銷後，另以裁定定其應執行之刑時，準用之。

同法第370條亦定有明文。

又法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束。

自由裁量係於法律一定之外部性界限內（以定執行刑言，即不得違反刑法第51條規定）使法官具體選擇以為適當之處理；

故於裁量時，必須符合所適用之法規之目的。

進而言之，須受法律秩序之理念所指導，此即所謂之自由裁量之內部性界限。

關於定應執行之刑，既屬自由裁量之範圍，應受此項內部性界限之拘束，要屬當然。

(二)本件受刑人前因營利姦淫猥褻等數罪，經臺灣桃園地方法院、本院及最高法院先後判處如附表所示之刑，均經分別確定在案，且如附表編號5-6所示之罪，其犯罪時間分別為民國100年10月至101年4月、100年6月至101年11月24日，均係在如附表編號1-4所示之罪判決確定（即105年1月28日）之前所犯，符合數罪併罰規定。

又本件受刑人所犯如附表編號1-4所示之罪，前經本院以105年度聲字第587號裁定定應執行刑為有期徒刑3年6月確定，如附表編號5-6所示之罪，前經本院以105年度上更(一)字第24號判決定應執行刑為有期徒刑2年2月，並經最高法院以106年度台上字第524號判決駁回上訴確定，然就所犯編號1-6所示之罪，經本院以103年度上訴字第3063號判決應執行有期徒刑4年2月後，僅受刑人為其利益提起上訴，有各該判決書及本院之被告前案紀錄表附卷可稽，參諸刑事訴訟法第370條規定，本院就如附表所示各罪所處之刑，所定應執行刑自不得逾有期徒刑4年2月。

本院原裁定未及審酌上情，就如附表所示各罪所定之應執行刑4年6月，顯非妥適，本件抗告為有理由，應由本院將原裁定撤銷。

爰審酌受刑人所犯就如附表編號6所示之罪，原經本院以103年度上訴字第3063號判決判處有期徒刑1年10月，嗣經最高法院撤銷發回後，經本院以105年度上更(一)字第24號判決改判處有期徒刑1年8月確定，該罪之宣告刑實際上減少有期徒刑2月，並審酌內、外部界限之限制，更為裁定如主文第2項所示。

(三)聲請書附表編號1-6「偵查(自訴)機關年度案號」欄，均漏載「102年度偵字第12344、15469號、103年度蒞追字第7號」，應予補充。

四、依刑事訴訟法第408條第2項前段、第477條第1項，刑法第53條、第51條第5款，裁定如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 3 日
刑事第二十一庭審判長法 官 楊智勝
法 官 許文章
法 官 吳秋宏
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
中 華 民 國 106 年 5 月 5 日
書記官 傅國軒