臺灣高等法院刑事-TPHM,106,軍上訴,1,20170516,1

臺灣高等法院刑事判決 106年度軍上訴字第1號
上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 柯政吉
上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣新北地方法院105 年度軍訴字第1號，中華民國105年10月27日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度偵字第26430號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

柯政吉共同犯行使偽造公文書罪，處有期徒刑壹年。

偽造「台北地方法院地檢署監管科102 年度端字第015411號」公文書內偽造之「臺灣臺北地方法院檢察署印」公印文壹枚沒收；

未扣案之犯罪所得新台幣陸拾參萬陸仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、柯政吉於民國102年10月8日11時30分前某時，加入詐欺集團擔任向被害人取款之車手工作，柯政吉及該詐欺集團其他成年成員共同基於僭行公務員職權、意圖為自己不法所有之詐欺取財及行使偽造公文書之犯意聯絡，先由該集團成員於不詳時、地，偽造性質上屬公文書之「台北地方法院地檢署監管科102年度端字第015411號」1紙（下稱系爭偽造公文書，其上蓋有「臺灣臺北地方法院檢察署印」之公印文1 枚），復於不詳時、地將系爭偽造公文書交予柯政吉。

該詐騙集團成員再於102年10月8日11時30分許，冒用勞工保險局人員、警察及檢察官等公務員名義，致電蔣佩蓉，並佯稱其名下帳戶牽涉犯罪行為，需將其名下帳戶內之現金新臺幣（下同）63萬6 千元提領出來交由檢察署監管云云，致蔣佩蓉因而陷於錯誤，於102年10月8日14時15分，在新北市板橋區重慶路327 巷口，依自稱為檢察官之詐騙集團成年成員於電話中之指示，交付63萬6 千元現金予柯政吉；

柯政吉隨即將系爭偽造公文書交予蔣佩蓉而行使之，足以生損害於臺灣臺北地方法院檢察署及蔣佩蓉。

嗣蔣佩蓉察覺有異報警處理，經警調閱監視錄影畫面及採集系爭偽造公文書紙本之生物跡證後，始悉上情。

二、案經蔣佩蓉訴由新北市政府警察局板橋分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理 由

壹、證據能力部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。

惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項亦定有明文。

本件當事人對於本判決下列所引用之供述證據之證據能力，於本院行準備程序時均表示無意見而不予爭執（本院卷第61至64頁），迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，爰依前開規定，認均具有證據能力。

又本院下列所引用之非供述證據（卷內之文書、物證）之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人等於本院亦均未主張排除其證據能力，迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭非供述證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。

貳、實體部分

一、訊據被告柯政吉矢口否認有何詐欺取財、僭行公務員職權、行使偽造公文書等犯行，辯稱：我於102 年10月份曾與友人黃鐘賢一起從彰化搭火車到新北市板橋區逛街買衣服，當時有路人在板橋火車站附近拿系爭偽造公文書給我看，問我上面的地址在何處，我就拿過來看，然後向該路人表示我沒有看過該地址，該路人就走了，系爭公文書因而留有我的指紋，我沒有向蔣佩蓉拿錢等語。

二、經查：

㈠、告訴人蔣佩蓉於102年10月8日11時30分許，接到詐欺集團成員來電，自稱為勞工保險局人員，向蔣佩蓉佯稱其女兒攜帶其證件至勞工保險局申辦心臟疾病方面之給付，故須與蔣佩蓉確認，並將電話交由某女子接聽；

該女子於電話中向蔣佩蓉說：「阿姨是我」；

蔣佩蓉即向該自稱為勞工保險局人員者澄清自己不認識該女子；

該自稱為勞工保險局人員者旋以通報為由，將電話轉予另名自稱為「王明承警官」之詐欺集團成員接聽；

「王明承警官」於電話中向蔣佩蓉佯稱警方於某綁架案中查到1 本蔣佩蓉名下之玉山銀行萬華分行帳戶存摺；

蔣佩蓉即稱其不曾在玉山銀行開戶；

「王明承警官」便以分案處理為由，將電話轉予另名自稱為「張介青檢察官」之詐欺集團成員接聽；

「張介青檢察官」於電話中向蔣佩蓉佯稱於分案處理之前，蔣佩蓉必須交付63萬6 千元；

蔣佩蓉遂前往新北市板橋區中山路、重慶路口之彰化商業銀行提領63萬6 千元現金，復依該詐欺集團成員電話指示，於同日14時許在其住家附近之新北市板橋區重慶路327 巷口收受一個穿黑色襯衫、黑色長褲之人（下稱「黑衣人」）交付之系爭偽造公文書1張及牛皮紙袋1個；

蔣佩蓉閱覽完系爭偽造公文書後，將63萬6 千元現金交予「黑衣人」；

「黑衣人」隨即離開現場，蔣佩蓉始察覺受騙，即於同日15時許撥打內政部警政署165 反詐騙諮詢專線報警處理等情，業據證人蔣佩蓉於警詢、偵訊及原審審理時證述綦詳（臺灣新北地方法院檢察署104年度偵字第26430號卷〈下稱偵字卷〉第5至7、44、51頁，原審卷第47至49頁反面），又其警詢、偵訊所稱之「黑衣人」即係被告，復經其於偵查中經檢察官提示被告於偵訊時所拍照片時，旋即表示被告即係偵訊照片之人，並證述這個人的照片之前均未出現在警局所提出之口卡片等語（偵字卷第51頁），於原審亦證稱：伊於向新北市政府警察局板橋分局後埔派出所報案時，已由派出所員警提示口卡供其指認，惟口卡中並無符合其所稱「黑衣人」之造型樣貌等語（原審卷第59頁），足認蔣佩蓉乃係依憑其記憶過濾刪除非涉案之人後所為之指證，並無在檢警誘導或暗示下對被告做不利之證述。

復經蔣佩蓉於原審證述：其擔任銀行行員多年，特別記得人五官之特徵，如被告五官眉稜骨微凸，這與有些人眉毛的骨頭不會凸出來不一樣，與當天向其取款之「黑衣人」特徵相符，除此之外，被告之臉型、五官、身高及口音，亦與其所接觸之「黑衣人」樣貌相符等語；

且經原審審判長再次提示被告所提出手機中102年6月間所拍之團體照片，蔣佩蓉亦能直接指認向其收取款項之人即為相片中前排最中間之人（即被告），並說明被告所提之團體照片中之該人的頭髮與其接觸之「黑衣人」髮型較為接近，並再次確認眼睛部分有眉稜骨，同時經在場被告確認蔣佩蓉所指訴相片內之人確為伊等情（原審卷第53頁至54頁反面、55、57頁反面），堪認蔣佩蓉指認之過程並無因何外在因素而有誤認或存有偏見之可能，並有系爭偽造公文書1張、牛皮紙袋1個扣案（扣案物品清單見偵字卷第58頁）及蔣佩蓉彰化銀行帳戶存摺封面及內頁影本、內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表傳真紙本各1份在卷可參（偵字卷第8至11頁）。

㈡、新北市政府警察局板橋分局於102年10月9日就系爭偽造公文書實施勘察，採得8枚可疑指紋，復於102 年10月18日將該8枚指紋送內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）為指紋鑑定；

刑事警察局旋於102年11月6日函覆新北市政府警察局表示其中3 枚送鑑指紋與刑事警察局檔存被告之右食指、右中指、右環址指紋相符，有刑事警察局102年11月6日刑紋字第0000000000號鑑定書（含指紋卡片）影本1 份、板橋分局刑案現場勘察報告1 份在卷可證（偵字卷第14頁反面至23頁）。

被告雖辯稱扣案之公文上之所以存有伊之指紋係因有人拿此公文向其問路，其有接過公文看，所以才會於公文上留下指紋云云。

惟被告於原審經審判長諭知模擬當時如何拿取問路人交付之文件，並當庭拍照附卷（原審卷第69、83、84頁），觀諸卷附相片，被告係以雙手持公文觀看，經核與偽造公文上所採集指紋之位置不相符合，亦與蔣佩蓉所證稱：被告係以單手將公文交給她之證述不符（原審卷第50頁反面）。

又依刑事警察局鑑定書刑紋字第0000000000號函文內容所示編號1-5、1-6、1-8 指紋，分別與該局檔存柯政吉指紋卡之右食指、右中指及右環指指紋相符，復經檢視卷附新北市政府警察局板橋分局刑案現場勘查報告所附之現場照片，比對編號1-5、1-6所標記之相對位置分別係右食指、右中指，若加諸該公文位置「台北地方法院地檢署監管科」右側一枚特徵不足之指紋位置，適即是被告以右手三指持公文交付與告訴人之方式（右大拇指按壓公文正面左側處，右中指、右食指固定於公文背面支撐），此足證被告即是向告訴人取款並交付偽造公文之人。

再參酌蔣佩蓉之證述可知與其通話之詐騙集團成員，有假冒蔣佩蓉女兒、勞保局人員、警察、檢察官等4 名人員，均與收受款項之車手並非同一人。

且係於蔣佩蓉交付款項不久前才由電話中之人指定交付款項地點，而電話中之人對蔣佩蓉住處附近巷弄地形十分瞭解，似即在現場附近而可於電話中指出現場之人事物，可見電話中之人與車手是至少兩人一組共同到現場實施詐欺犯行，此即為眾所周知之詐欺集團犯罪手法，衡情論理詐騙集團不可能如被告所辯，係指派不認識路的人持公文在路上隨便詢問路人，而是至少會派兩人一組將車手送至和被害人相約之地點，且本件會面地點亦非公文上所顯示之地址，是被告所辯顯與常情不符，難以採信。

至被告雖提出證人黃鐘賢，欲證明伊與黃鐘賢北上遊玩期間遭人問路乙事，然經原審訊問被告與黃鐘賢北上遊玩之情節時，被告對於所訊問內容均多所沈默且前後矛盾，且與黃鐘賢所為證述之內容亦大相逕庭，且黃鐘賢亦未能證述被告有遭人問路乙節，是黃鐘賢之證言，尚難作為有利被告之認定。

㈢、綜上，被告所辯不足採信，本件事證明確，被告犯行應堪認定。

三、新舊法比較按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

查本案被告行為後，刑法第339條第1項業於103 年6月18日經總統公布修正，而於同年6月20日生效施行，並同時增定第339條之4「犯第三百三十九條詐欺罪而有下列情形之一者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金：一、冒用政府機關或公務員名義犯之。

二、三人以上共同犯之。

三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。」

。

按修正前刑法第339條第1項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。」

修正後刑法第339條第1項則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」

修正後刑法第339條第1項，將法定刑自「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金」，提高為「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」。

又修正後增訂之刑法第339條之4規定3人以上共同犯詐欺罪者處1年以上7 年以下有期徒刑，得併科100 萬元以下罰金。

經比較新、舊法律，修正後刑法第339條第1項、第339條之4並無較有利於被告之情形，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即103年6月18日修正前刑法第339條第1項之規定。

四、論罪

㈠、按刑法第158條第1項之僭行公務員職權罪，其所冒充之公務員，並不以有所冒充之官職為要件，祇須客觀上足使普通人民信其所冒充者為公務員，有此官職，其罪即可成立；

又其所謂之行使其職權者，係指行為人執行所冒充之公務員職務上之權力。

是本罪行為人所冒充之公務員及所行使之職權是否確屬法制上規定之公務員法定職權，因本罪重在行為人冒充公務員身分並以該冒充身分行有公權力外觀之行為，是僅須行為人符合冒充公務員並據此行公權力外觀之行為，即構成本罪。

經查，與被告有犯意聯絡之詐欺集團成員，冒用勞工保險局人員、警察及檢察官身分，向被害人偽稱其涉及重大刑案，需將帳戶內之現金提領出來交由地檢署監管，於外觀上均有冒充公務員身分並據此執行管制私人財產之公權力行為，自屬刑法第158條第1項僭行公務員職權之行為無訛。

復按所謂文書，乃以文字或符號為一定之意思表示，具有存續性，以為法律上或社會生活上重要事項之證明者而言，故不論係影本或原本，若有上述文書之性質，均屬文書之範疇。

再按刑法上所稱之公文書，係指公務員職務上製作之文書。

而刑法上偽造文書罪，係著重於保護公共信用之法益，即使該偽造文書所載名義製作人實無其人，而社會上一般人仍有誤信其為真正文書之危險，仍難阻卻犯罪之成立（最高法院54年台上字第1404號判例意旨參照）。

若由形式上觀察文書之製作人為公務員且文書之內容係就公務員職務上之事項所製作，即使該偽造之公文書上所載製作名義機關不存在或該文書所載之內容並非該管公務員職務上所管轄，惟社會上一般人無法辨識，而仍有誤信其為真正之危險時，仍難謂其非公文書。

又按將偽造之文書複印、影印或傳真，與抄寫或繕打不同，其於吾人實際生活上可替代原本之使用，被認為具有與原本相同之信用性，故在一般情況下可予以通用，應認其為與原本作成名義人直接所表示意思之文書無異，自得為犯刑法上偽造文書罪之客體（最高法院54年台上字第1404號、75年台上字第5498號判例參照）。

經查，本案被告用以行使之「台北地方法院地檢署監管科102年度端字第015411 號」文書，其名稱雖係被告所屬之詐欺集團所杜撰，實際上並不存在於司法實務，然其上載有臺灣臺北地方法院檢察署官署、職銜名稱，甚至有該官署之印文，一般人苟非熟知法務或司法系統組織或業務運作，尚不足以分辨該部門或文書是否實際存在，仍有誤信該文書為公務員職務上所製作之真正文書之危險，是縱該文書所載名稱、製作名義人乃屬虛構或冒用，惟揆諸首開說明，該文書亦屬偽造之公文書無訛，並足以生損害於臺灣臺北地方法院檢察署及蔣佩蓉。

㈡、核被告所為，係犯刑法第158條第1項之僭行公務員職權罪、修正前刑法第339條第1項詐欺取財罪、刑法第216條、第211條之行使偽造公文書罪。

按刑法第339條之4係於103年6月20日始增定生效，公訴人認被告係犯刑法第339條之4第1項第1款之冒用公務員名義詐欺取財罪，起訴法條尚有未洽，惟基本事實相同，本院自得變更起訴法條審理之。

被告所屬詐騙集團成員偽造「臺灣臺北地方法院檢察署印」之公印文，係偽造公文書之部分行為，渠等偽造公文書後復持以行使，偽造公文書犯行為行使偽造公文書犯行所吸收，均不另論罪。

被告與上開年籍不詳之詐騙集團成年人成員5 人間（假冒女兒、健保局人員、警察、檢察官與2人一組取款之另1名車手）就上開事實，有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。

被告及所屬詐欺集團成年人成員所犯上開僭行公務員職權、行使偽造公文書及詐欺取財等罪，其目的均在詐欺告訴人之金錢，客觀上屬犯罪因果歷程未中斷下連貫行為之實施，且有局部重合，又僅詐欺單一告訴人，依一般社會通念，應係出於同一犯罪故意所實行之一個犯罪行為，而同時觸犯數罪名，應論以想像競合犯，依刑法第55條規定，從一重之行使偽造公文書罪處斷。

五、原審未詳加審究，而為被告無罪之諭知，難認允當。檢察官上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由，自應將原判決撤銷改判。

爰審酌詐騙集團猖獗多年，詐騙行為對於社會秩序與民眾財產法益之侵害甚鉅，更使社會上人與人間之信任蕩然無存。

被告不思以正途賺取錢財，貪圖不法利益，擔任詐欺集團之取款車手，造成告訴人財產損害，嚴重影響社會治安，惟念其行為時尚未滿20歲，目前在服兵役，兼衡其於詐欺集團內分工角色、參與程度，暨其犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況及素行等一切情狀，量處有期徒刑1 年。

扣案系爭偽造公文書1 紙及牛皮紙袋1 個，因被告已行使而交付蔣佩蓉，已非屬被告所有，自不能宣告沒收。

系爭偽造公文書上之偽造「臺灣臺北地方法院檢察署印」公印文1 枚，不問屬於犯人與否，應依刑法第219條規定宣告沒收。

又共同正犯之犯罪所得，沒收或追徵，應就各人所分得之數額分別為之；

先前對共同正犯採連帶沒收犯罪所得之見解，已不再援用及供參考（最高法院104 年第13次刑事庭會議決議意旨參照）。

而所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定，倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；

然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；

至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責。

至於上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院104 年度台上字第3937號判決意旨參照）。

準此，詐欺集團其他5 名成年成員均未查緝到案，且無積極證據證明被告及詐欺集團其他5名成年成員共犯究係何人對此犯罪所得享有處分權限時，自應負共同沒收之責，從而，未扣案之犯罪所得63萬6 千元應依刑法第38條之1第1項、第3項規定，諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

至於詐欺集團其他5 名成年成員雖係被告所為犯行之共同正犯，然詐欺集團其他5 名成年成員，並非本件受判決人，關於沒收部分，自不宜在本件主文宣示其等應與被告共同沒收、追徵之旨（最高法院102 年度台上字第4461號判決參照），附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第2條第1項前段、第28條、第55條、第216條、第211條、第158條第1項，修正前刑法第339條第1項、刑法第219條、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。

本案經檢察官洪威華到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 16 日
刑事第十庭 審判長法 官 李麗玲
法 官 吳麗英
法 官 賴邦元
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳麗津
中 華 民 國 106 年 5 月 16 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第158條
（僭行公務員職權罪）
冒充公務員而行使其職權者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 5百元以下罰金。
冒充外國公務員而行使其職權者，亦同。
中華民國刑法第211條
（偽造變造公文書罪）
偽造、變造公文書，足以生損害於公眾或他人者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條
（行使偽造變造或登載不實之文書罪）
行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
修正前中華民國刑法第339條
（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。