臺灣高等法院刑事-TPHM,106,軍侵上訴,11,20180328,1

臺灣高等法院刑事判決 106年度軍侵上訴字第11號
上 訴 人
即 被 告 羅韋仲
選任辯護人 吳弘鵬律師
簡大為律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣新北地方法院106年度軍訴字第6號，中華民國106年11月13日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署106年度撤緩偵字第241號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

羅韋仲對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交，處有期徒刑叁月；

又現役軍人對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交，共叁罪，各處有期徒刑叁月。

應執行有期徒刑柒月。

緩刑叁年，緩刑期間付保護管束，並應於緩刑期內向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供捌拾小時之義務勞務。

事 實

一、羅韋仲於民國105年2月19日間，經由網路結識A女（代號0000000000號，90年6月生，真實姓名、年籍均詳偵查卷附彌封袋內之代號與真實姓名對照表）交往成為男女朋友關係，明知A女係14歲以上未滿16歲之女子，竟分別基於對14歲以上未滿16歲之女子為性交行為之犯意，在其尚未具備現役軍人身分時，於附表編號1所示時間、地點，以及其於105年3月9日入陸軍服役（105年6月29日退役），具備現役軍人身分時，分別於附表編號2至4所示時間、地點，均未違反A女意願，以陰莖插入A女陰道之方式，對A女為性交行為各1次。

嗣經A女之母（代號0000000000A號，真實姓名、年籍均詳偵查卷附彌封袋內之代號與真實姓名對照表）察覺後，帶同A女報警予以查獲。

二、案經A女之母訴由新北市政府警察局三重分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面：

一、按軍事審判法第1條規定「現役軍人戰時犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，依本法追訴、處罰。

現役軍人非戰時犯下列之罪者，依刑事訴訟法追訴、處罰：陸海空軍刑法第四十四條至第四十六條及第七十六條第一項。

前款以外陸海空軍刑法或其特別法之罪。

非現役軍人不受軍事審判」，另同法第237條第2項規定為：「本法中華民國一百零二年八月六日修正之條文，除第一條第二項第二款自公布後五個月施行外，自公布日施行」，並均於同年8月13日由總統公布施行，故於103年1月13日之後，現役軍人非戰時犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，依上說明，原則上已應依刑事訴訟法追訴、處罰。

茲查：被告於105年3月9日入伍服役，如附表編號2至4所示案發時間為現役軍人，有被告之個人兵籍資料查詢結果附卷可稽（軍偵卷第76頁），現時並非政府依法宣布之戰時，而本案被訴涉犯者係屬陸海空軍刑法第76條第1項第7款所定妨害性自主罪章、刑法第227條第3項之罪，揆諸前揭規定，自應依刑事訴訟法追訴、處罰，本院自有審判權，合先敘明。

二、次按宣傳品、出版品、廣播、電視、網際網路或其他媒體對為刑事案件、少年保護事件之當事人或被害人之兒童及少年不得報導或記載其姓名或其他足以識別身分之資訊；

行政機關及司法機關所製作必須公開之文書，除前項第三款或其他法律特別規定之情形外，亦不得揭露足以識別前項兒童及少年身分之資訊，兒童及少年福利與權益保障法第69條第1項第4款、第2項分別定有明文。

又性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；

行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊。

而性侵害犯罪防治法第12條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法第2條第1項、第12條第2項、性侵害犯罪防治法施行細則第6條亦分別規定甚明。

茲查：被告所犯係屬性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，因本院所製作之本案判決係屬必須公示之文書，為避免被害人A女身分遭揭露，依上開規定，本案判決事實欄及理由欄內關於被害人及渠母之真實姓名、年籍、住居所等足資識別身分之資訊，均予以隱匿，以代號稱之，分別僅記載為A女、A女之母，並註明真實姓名、年籍詳偵查卷附彌封袋內之代號與真實姓名對照表，以符合前揭性侵害犯罪防治法之規定。

三、本案檢察官、被告及選任辯護人於審判期日，對於下列業經調查包括供述證據及非供述證據在內之證據方法，均表示同意有證據能力（本院卷第68至70頁）。

爰審酌本案供述證據製作時之情況，並無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵。

揆諸刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自具有證據能力。

至非供述證據部分，復無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且無刑事訴訟法第159條之4之顯不可信情況與不得作為證據之情形，亦具證據能力。

貳、實體方面：

一、上開事實業據被告於警偵訊、原審及本院審理時坦承不諱（軍偵卷第7至9、52至54頁；

原審卷第71、77頁；

本院卷第67、72頁），並經證人A女於警偵詢時證述綦詳（軍偵卷第11至14、34至36頁），以及證人A女之母於警偵詢時證述在卷（軍偵卷第17至18、37頁）。

此外，復有A女指認犯罪嫌疑人記錄表、被告簽署之悔過書（軍偵卷第20、74頁）、新北市立聯合醫院105年4月17日之受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、被告書寫之悔過書、A女與被告之臉書對話紀錄畫面截圖資料（均另置於不公開卷資料袋內）各1份在卷可稽，足認被告上開自白屬實可採。

又被告係於105年3月9日入伍服役，於105年6月29日退伍，有被告個人兵籍資料查詢結果附卷足憑（軍偵卷第76頁），是被告為附表編號1所示犯行時，尚非現役軍人身分，惟於為附表編號2至4所示犯行時，則均具現役軍人身分。

另A女為90年6月生，有代號與真實姓名對照表可按（偵查卷附彌封袋），被告為上開行為時，A女係14歲以上未滿16歲之女子，亦堪認定。

從而，本件事證明確，被告上開如附表編號1至4所示犯行，均堪認定，應予依法論處。

二、核被告上開如附表編號1所為，係犯刑法第227條第3項對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪；

如附表編號2至4所為，則均係犯陸海空軍刑法第76條第1項第7款之現役軍人犯對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪，應依刑法第227條第3項對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪論處。

起訴意旨就被告附表編號2至4所示犯行部分，漏論陸海空軍刑法第76條第1項第7款規定，容有未洽，應予補充。

按成年人故意對兒童及少年犯罪者，加重其刑至二分之一，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段固有明文。

惟同條項但書已明文規定「但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限」。

故被告所犯刑法第227條第3項之對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪，已特別規定以被害人年齡14歲以上未滿16歲者為處罰之特別加重要件，即無須再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定加重處罰，附此敘明。

又被告上開所犯如附表編號1至4所示犯行間，犯意個別，行為互異，應予分論併罰。

三、原審經審理結果，認被告上開犯行，均事證明確，予以論罪科刑，固非無據。

然按判決前已經受有期徒刑以上刑之宣告者，固不合於刑法第74條第1款所規定之緩刑條件。

惟該條款所謂受有期徒刑以上刑之宣告，係指宣告其刑之裁判確定者而言（司法院院解字第2918號解釋、最高法院54年台非字第148號刑事判例意旨、82年度台非字第228號、87年度台非字第168號判決意旨參照）。

茲查：被告雖曾於106年間，因妨害性自主案件，經原審法院另案以106年度侵訴字第61號刑事判決判處有期徒刑6月，緩刑3年，緩刑期間付保護管束，並應依原審法院106年度司附民移調字第997號調解筆錄內容履行損害賠償，上訴後，嗣經本院於107年1月31日以107年度侵上訴字第2號刑事判決駁回上訴在案，惟因被告對該案判決提起上訴，而未告確定，此有原審法院上開刑事判決（原審卷第123至125頁）及本院被告前案紀錄表、書記官辦案進行簿（本院卷第74至80、86、87頁）各1份在卷可稽。

揆諸前揭判例與判決意旨，被告前經判處有期徒刑6月之裁判既尚未確定，本案部分仍合於刑法第74條第1款所規定之緩刑條件，要非不得宣告緩刑。

是以，原審判決理由論罪科刑㈢謂被告「…被告於上開緩起訴期間內之105年8月5日，故意另犯妨害性自主案件，業經本院於106年10月31日以106年度侵訴字第61號判決判處有期徒刑5月（應為有期徒刑6月之誤載），如易科罰金，以1千元折算1日，緩刑3年在案…是本件被告不符合緩刑要件…」云云，容有誤會。

被告及選任辯護人以原審判決此部分理由顯有違誤，指摘原審判決不當，提起本件上訴，為有理由，應由本院予以撤銷改判。

四、爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、自陳智識程度為高中肄業、父母均為臨時工，月薪僅新臺幣（下同）1至2萬元，現於便當店任職，月薪約3萬元，與父母親及哥哥同住之家庭及經濟狀況（軍偵卷第55頁；

原審卷第80頁；

本院卷第72頁）、明知A女年紀尚幼，正值身心與人格發展之重要階段，性自主能力及判斷能力均未臻成熟，竟未能克制自身情慾，與A女為性交行為，對於A女身心造成負面影響，所為自應予以非難，惟念及被告行為時年僅20歲，年輕識淺，正值渴望感情寄託，血氣方剛之齡，短於思慮，誤觸刑章，與A女間係男女朋友關係，手段及惡性要與無任何感情基礎，恣與14歲以上未滿16歲之人為性交行為者有別、所生危害及犯後態度始終坦承犯行，頗知悔改，案發後，於偵查中即與告訴人A女之母達成民事和解賠償50萬元，業已全數履行完畢，有105年7月15日和解書及A女之母所簽立之存根各1份在卷足憑（原審卷第99至100頁；

原本另置於不公開卷資料袋內之被證10、11）等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並定其應執行之刑。

又被告雖曾受6月有期徒刑之宣告，然宣告其刑之該案裁判尚未確定，本案部分仍合於刑法第74條第1款所規定之緩刑條件，已如前述，被告於本案緩起訴期間，再犯上開另案妨害性自主案件，實不應該，惟綜合審酌案發時被告年僅20歲，對於兩性關係仍在懵懂狀態，於原審審理時坦陳自制力較差（原審卷第71頁）及患有其他之衝動控制障礙症（原審卷第95頁）致罹刑章，有被告之臺北市立聯合醫院（中興院區）診斷證明書在卷可按（原審卷第95頁），兼衡A女於警詢時陳稱不捨對被告提出告訴等語（軍偵卷第15頁），足見A女無追究被告之意，偵查中業與A女之母達成民事和解賠償50萬元，已全數履行完畢，並求得A女之母原諒，有A女之母所提之刑事陳報狀（另置於不公開卷資料袋內）及原審法院公務電話紀錄表（原審卷第113頁）各1份附卷足憑，因本案涉訟對其個人及家人身心均造成極大壓力，有被告之母傳送予A女之母之手機簡訊畫面截圖資料可參（另置於不公開卷資料袋內之被證5），案發後於便當店工作迄今已有1年餘，非遊手好閒，不事生產之徒，倘令其入監執行刑罰，勢必剝奪其工作機會及正常家庭與社交生活，對其再社會化及矯治並無助益，若誤蹈法網即置諸刑獄，亦非刑罰之目的，如能持續在職場習得一技之長，抑或日後再重返學校就學，在家庭關心父母關懷督促下，仍值期待有所作為，非無以所學己力回饋社會之可能，應比入監服刑為當，更能符合刑期無刑所欲達成之目的等情，本院斟酌再三，認被告經此偵查及審理程序後，當能知所警惕，深刻體悟交往對象年幼時，更應提昇自我控制能力，發乎情止乎禮，學習兩性關係相處之道，而信無再犯之虞，前所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併依刑法第74條第1項第1款規定諭知緩刑3年，以啟自新。

又被告係犯刑法第227條第3項對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪，以及陸海空軍刑法第76條第1項第7款、刑法第227條第3項之現役軍人犯對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪，屬刑法第91條之1所列之罪，應依刑法第93條第1項第1款規定，於緩刑期間付保護管束。

另為使其深切記取教訓，強化法治觀念，導正偏差行為，使其於緩刑期內能深知警惕，避免再度犯罪，爰併依刑法第74條第2項第5款規定，諭知被告應於緩刑期內向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供80小時之義務勞務，復依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知於緩刑期間付保護管束，以勵自新。

至義務勞務如何執行，宜由檢察官考量被告所犯罪名，參酌其性別、家庭、身分、職業、經歷、特殊專長、體能狀況及素行紀錄與參加意願等因素，再依義務勞務執行機關（構）之地域、特性及勞務內容等為適當之安排。

若被告不履行上開負擔，且情節重大足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑宣告，期被告在此緩刑付保護管束期間內確實履行上開負擔，發展健全人格，建構正確行為價值及法治觀念，謹言慎行，既已成年即應為自己行為負完全責任，深刻體悟年紀尚輕非必得一再求以寬典，珍惜法律所賦予重新之機會，自省向上。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，軍事審判法第1條第2項第2款，陸海空軍刑法第13條、第76條第1項第7款，刑法第227條第3項、第51條第5款、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第1款、第2款，判決如主文。

本案經檢察官邱美育到庭執行職務。

中 華 民 國 107 年 3 月 28 日
刑事第十庭 審判長法 官 汪梅芬
法 官 黃雅君
法 官 吳麗英
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林盈伸
中 華 民 國 107 年 3 月 28 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
陸海空軍刑法第76條：
現役軍人犯刑法下列之罪者，除本法另有規定外，依各該規定處罰：
一、外患罪章第 109 條至第 112 條之罪。
二、瀆職罪章。
三、故意犯公共危險罪章第 173 條至第 177 條、第 185 條之1、第 185 條之 2、第 185 條之 4、第 190 條之 1 或第191條之 1 之罪。
四、偽造文書印文罪章關於公文書、公印文之罪。
五、殺人罪章。
六、傷害罪章第 277 條第 2 項、第 278 條第 2 項之罪。
七、妨害性自主罪章。
八、在營區、艦艇或其他軍事處所、建築物所犯之竊盜罪。
九、搶奪強盜及海盜罪章。
十、恐嚇及擄人勒贖罪章。
前項各罪，特別法另有規定者，從其規定。
戰時犯前二項之罪者，得加重其刑至二分之一。
中華民國刑法第227條：
對於未滿14歲之男女為性交者，處3 年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿14歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於14歲以上未滿16歲之男女為性交者，處7 年以下有期徒刑。
對於14歲以上未滿16歲之男女為猥褻之行為者，處3 年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。

【附表】
┌──┬───────┬──────────────┬───────────┐
│編號│時  間（民國）│地              點          │備                 註 │
├──┼───────┼──────────────┼───────────┤
│ 1  │105年3月1日下 │新北市○○區○○路0段000號「│行為時尚未入伍服役，不│
│    │午6時許       │華春林旅館」房間內          │具現役軍人身分        │
├──┼───────┼──────────────┼───────────┤
│ 2  │105年3月26日下│新北市○○區○○○路0號2樓「│行為時已入伍服役，具現│
│    │午6時30分許   │華園HOTEL」房間內           │役軍人身分            │
├──┼───────┼──────────────┼───────────┤
│ 3  │105年4月9日下 │新北市○○區○○○路0號2樓「│同上                  │
│    │午1時20分許   │華園HOTEL」房間內           │                      │
├──┼───────┼──────────────┼───────────┤
│ 4  │105年4月10日下│A女之新北市住處房間內（地址 │同上                  │
│    │午2時許       │均詳卷）                    │                      │
└──┴───────┴──────────────┴───────────┘