臺灣高等法院刑事-TPHM,106,選上更(一),1,20170523,1

臺灣高等法院刑事判決 106年度選上更(一)字第1號
自 訴 人 鄭永金
自訴代理人 鄭勵堅律師
王靖夫律師
上 訴 人
即 被 告 田昭容
選任辯護人 陳嫈恬律師
高奕驤律師
曾肇昌律師
上列上訴人因違反選舉罷免法等案件，不服臺灣新竹地方法院103年度自字第11號，中華民國104年9月8日第一審判決，提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決關於田昭容部分撤銷。

田昭容無罪。

理 由

一、自訴意旨略以：自訴人鄭永金與同案被告邱鏡淳（另經最高法院駁回上訴確定）均為民國103 年地方公職人員選舉新竹縣第17屆縣長選舉候選人，被告田昭容於103 年11月18日下午，應同案被告邱鏡淳競選團隊之邀前往其位於新竹縣竹北市○○○路○○段000 號競選總部參與以反賄選為主題之記者會時，明知該記者會為媒體所關注，且亦均以文字或影像方式報導該場記者會內容，於該記者會所為之發言、指控，均足以影響各候選人之選情，亦明知其對於自訴人鄭永金或其家人於歷次及該次競選活動期間是否曾有行賄他人之舉，實可藉由法務部檢察署之起訴書、法院判決書加以查證，亦可循消息來源向收賄之本人查證，竟率未予以詳查，在無相當理由確信自訴人鄭永金及其家人在歷次選舉中均向民眾行賄、買票之事實之情況下，被告田昭容竟基於使候選人鄭永金不當選，意圖散布於眾、傳播不實之事之犯意，在該記者會發言時，稱「...我想過去我們觀察整個新竹縣的選舉，我其實蠻好奇，就是說，我們甚至可以反過來看就是我們鄭永金先生他們家族的選舉，也許有興趣的朋友可以做這樣的一個統計，過往他們家族凡是參與選舉的人，包括他兒子、包括他弟弟等等，就是說，也許我要表達的就是說，反過來思考就是說，我很想問我們的選民，有誰沒有拿過他們家的錢？我很好奇...」等未經詳查之不實事項加以傳播，使選民及公眾誤認自訴人鄭永金及其家族歷來均以行賄之參選模式進行選舉活動之可能，令選區選民對當時亦屬於候選人之自訴人鄭永金之品德、操守產生質疑，足生損害於其名譽，及新竹縣第17屆縣長選舉之選舉權人對於新竹縣縣長選舉候選人之判斷，因認被告田昭容涉犯公職人員選舉罷免法第104條之傳播不實、刑法第310條第1、2項誹謗罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816 號判例意旨參照）。

而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；

認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院40年臺上字第86號、76年臺上字第4986 號判例意旨參照）。

再檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，此為刑事訴訟法第161條第1項所明定。

而自訴程序中，除其中第161條第2項起訴審查之機制、同條第3、4項以裁定駁回起訴之效力，自訴程序已分別有第326條第3、4項及第334條之特別規定足資優先適用外，關於第161條第1項檢察官應負實質舉證責任之規定，亦於自訴程序之自訴人同有適用（最高法院91年度第4次刑事庭會議決議意旨參照）。

另自訴人之指訴係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，自不得以其指訴為被告犯罪之唯一證據，仍必須調查其他證據證明自訴人之指訴與事實相符，始可採為證據（最高法院29年上字第3105號、52年臺上字第1300號判例意旨參照）。

準此，自訴人對於自訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘自訴人所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。

三、次按有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。

刑事訴訟法第310條第1款定有明文。

又犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。

倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。

因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。

而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。

故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明，最高法院100 年度臺上字第2980號判決亦同此意旨。

四、自訴人認被告田昭容涉有上開罪嫌，無非係以自由時報2014年11月19日A14版剪報、2014年11月18 日網路新聞、中國時報103年11月19 日B2剪報、記者會影片及譯文等證據，資為其主要之論述依據。

五、被告田昭容於原審及本院審理時，固坦認有於上揭時地在被告邱鏡淳之競選團隊所召開之記者會中，陳述上開內容之言論，惟堅詞否認有何意圖使自訴人鄭永金不當選而散播不實言論或誹謗之犯行，辯稱：伊並沒有誹謗自訴人鄭永金之意思，伊當天之發言是疑問句，最後所講的內容是要讓鄉親去做判斷，讓鄉親去回答會比較適當等語。

被告之辯護人則為被告辯稱：事實上被告是基於善意，對於可受公評的事項，為合理的這樣一個評論，也是提醒選民不要受到候選人不當選舉手段所誤導，端正選風，杜絕選舉不當的風氣，因此被告是出於這樣善意，故候選人到底有沒有去賄選，當然是可受公評之事，被告並沒有虛構任何事實，也不是以毀損他人名譽為目的，被告是基於本身親身之經驗與周遭親友之轉述、司法之判決以及新聞媒體之報導以擔保其真實性，是被告確實有相當理由確信其所發表言論為真實等語（見本院卷二第98頁反面、第100頁至第102頁）。

㈠查自訴人鄭永金與同案被告邱鏡淳（另經最高法院駁回上訴確定）均為民國103 年地方公職人員選舉新竹縣第17屆縣長選舉候選人，被告田昭容於103 年11月18日下午，應同案被告邱鏡淳競選團隊之邀前往其位於新竹縣竹北市○○○路○○段000 號競選總部參與以反賄選為主題之記者會，在該記者會發言時，稱「...我想過去我們觀察整個新竹縣的選舉，我其實蠻好奇，就是說，我們甚至可以反過來看就是我們鄭永金先生他們家族的選舉，也許有興趣的朋友可以做這樣的一個統計，過往他們家族凡是參與選舉的人，包括他兒子、包括他弟弟等等，就是說，也許我要表達的就是說，反過來思考就是說，我很想問我們的選民，有誰沒有拿過他們家的錢？我很好奇...」等節，有自由時報2014年11月19日A14版剪報、2014 年11月18日網路新聞、中國時報103年11月19日B2剪報、記者會影片及譯文在卷可稽（見原審卷一第6 頁至第32頁、第34頁至第37頁），且為被告所不否認，此部分之事實，應堪肯認，此外，尚有現場錄音錄影光碟1 份在卷可考（見原審卷一第33頁），是此部分之事實，堪以認定。

㈡惟按言論自由為憲法保障，然就管制言論之規範合憲性所應採之審查標準，則受所涉言論自由價值、管制措施究屬「時間、地點及方式」之管制，或涉及「言論內容」，甚或管制時點之事前或事後，而有不同（另關於我國釋憲實務如何受雙階理論、雙軌理論之影響，及其演進脈絡參見司法院大法官釋字第744 號解釋黃昭元大法官協同意見書）。

公職人員選舉罷免法第104條之文義雖僅以不實之選舉言論作為規範對象，但因客觀上無法清楚區辨特定言論真實與否，實際上其規範效果不得不波及高價值之政治言論（political speech），且又以言論內容（content -based speech）為規範對象，則該法條之合憲性即應受嚴格審查標準之審查。

影響所及，其於具體個案之解釋適用，即應謹慎而取向於憲法保障言論自由之意旨。

詳言之，公職人員選舉罷免法第104條文義上固僅針對「不實言論」為其規範客體，立法者所據之立法事實，當係認為不實言論對於民主政治及選舉人之投票決定有害，自屬無須保護之低價值言論。

然而，言論是否不實，並非總是一望即知而總是有待深入查證，因此，即便公職人員選舉罷免法第104條雖然宣稱其規範目的在確保選舉免受謠言或不實事項干擾，避免候選人間公平競爭秩序受不實言論影響之公共利益，但實際上執行之結果，反而可能呈現立法者以家父長式的觀點，就若干被擇定、經特定候選人陣營宣稱「不實」之言論由司法介入干預選舉之樣貌，甚且亦相當可能導致「真實」的高價值政治言論一併被誤認為不實、無據，而產生寒蟬效應。

據此而論，對於選舉期間之「不實言論」課以刑罰，表面上雖不無促進選舉資訊正確性之功能，然實際執行結果，卻無法避免對「真實之高價值政治性言論」產生寒蟬效應。

因此，公職人員選舉罷免法第104條在解釋適用上，尤應慎其界限，盡可能取向於憲法保障言論自由之意旨，而為法律解釋，力求其適用合憲。

首先，公（或自）訴人以被告上開言論，涉犯公職人員選舉罷免法第104條之罪，即應就被告所言客觀上係「謠言」、「不實之事」，及被告明知所言不實而具真正惡意，負積極之舉證責任。

此乃因公職人員選舉罷免法與刑法第310條第1項所定「意圖散布於眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽之事者，為誹謗罪。」

同條第3項規定：「對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰。

但涉於私德而與公共利益無關者，不在此限。」

之規範架構迥異。

換言之，刑法誹謗罪之規範架構，只以該言論足以毀損他人名譽為必要。

公（或自）訴人亦僅須舉證該言論足以毀損他人名譽，至於該言論所指涉之內容是否為真實，其舉證責任則轉嫁由行為人負擔。

也正因刑法之上開規範結構，在言論自由與名譽權之法益之間，偏向保護名譽權，不僅壓縮言論自由之空間，又與被告不自證己罪之原則處於緊張關係，司法院大法官始於釋字第509 號解釋轉化刑法第310條第3項前段之規範意義，藉以喚醒檢察官之舉證義務，同時也減輕行為人之「真實抗辯證明義務」，將之自法條文義所要求的「確屬真實」降低為「具有相當理由確信其為真實」，據以重行調整刑法關於誹謗罪之基本規範，使言論自由基本權獲得更大之空間。

是除應證明客觀上行為人所言之事不實外，且應證明行為人明知所言之事並非事實，或具真正惡意，猶仍基於使候選人當選或不當選之意圖以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法散布謠言或傳播不實之事，並且舉證者必須盡其舉證責任，至事實已毫無合理懷疑之程度，始謂已足。

公職人員選舉罷免法第104條之構成要件設計，所以有別於刑法誹謗罪第310條第1項、第3項，並以全部法作為刑法誹謗罪一部法之特別法，當係慮及其規範對象涉及選舉之政治性言論，偏重保障言論自由之故。

是司法院大法官釋字第509 號解釋於公職人員選舉罷免法第104條同有其適用，然應認僅係在限定刑罰權之範圍，縱係「謠言」、「不實之事」，倘得認被告有相當理由確信所為真實，亦排除於處罰範圍之外。

其次，對言論意涵應進行整體意旨之詮釋，不得斷章取義；

倘具多義性，原則上應採有利於行為人之解釋。

如根據其中一種詮釋可能性為行為人不利認定，法院即負有說明何以不採其他意涵之論證義務。

又公職人員選舉罷免法第104條之規定，涉及言論自由、選舉公平性及名譽權之衝突，立法者雖已進行抽象之法益衡量，特就條文之規範結構異於刑法誹謗罪之規定，然個案中仍待法院透過進一步的價值衡量，來探求超越憲法對個別基本權保護要求的整體價值秩序，即應於具體個案的法律適用進行「個案取向衡量」。

蓋言論自由及名譽均為憲法所保障之基本權利，本案復有關選舉之公平性，必須藉由各該法益之最適實踐，始得促進政治民主與社會之健全發展，維護個人主體性及人格完整性，予以兼籌並顧，相互調和，而實現民主政治多元社會之價值與維持人性之尊嚴。

是倘行為人所陳述之事實雖損及他人之社會評價而侵害他人名譽，依其所提證據資料，足認行為人已盡其合理查證義務而有相當理由確信其為真實者，即難謂具真正惡意而不具違法性。

至行為人就其陳述之事實是否已盡合理查證之義務，應依事件之特性，參酌行為人之身分、陳述事實之時地、查證事項之時效性及難易度、被害法益之輕重、與公共利益之關係、資料來源之可信度等因素加以綜合考量判斷。

且在民主多元之社會，對於公眾人物或公共事務發表言論，或對於可受公評之事項為評論，其違法性之判斷，應依法益權衡原則及比例原則，就行為人行為之態樣、方式及言論之內容與社會公益加以衡量，視其客觀上是否違反現行法秩序規範所預設之價值（即民主多元社會中有關言論自由之保障與名譽權之保護取捨間之價值判斷）而定。

㈢經查：1.按被告之言論是否成罪，首仍應就其此部分之言論意涵、語意之脈絡進行整體意旨之詮釋。

又縱被告上開發言內容之事實成分不實，然倘被告有相當理由確信真實，已盡合理查證義務，則可認係對可受公評之事而為適當之評論，即不具真正之惡意，亦得免責，其認定並應以被告言論內容意涵之整體詮釋結果，就本案所涉相衝突之基本權或公共利益，本於前揭說明進行個案取向之衡量。

查被告於103 年11月18日下午，應同案被告邱鏡淳競選團隊之邀前往其位於新竹縣竹北市○○○路○○段000 號競選總部，參與以反賄選為主題之記者會譯文全文為：「我們的民調是如此的穩定領先，我們揣測，再加上我們也有情資顯示，我們的對手在最後的幾天，他們如果想要突破重圍，就必須使用一些手段，也許這些手段如果出現的話，我們只能形容它叫不擇手段。

可能會有哪些事情會發生，【我們藉這個記者會，我們來跟各位鄉親提醒，供大家參考】，也就是往後10天左右，如果說我們看到有任何奇奇怪怪的事情發生，我們一定要冷靜，我們認為這一切都可能是對手做的手腳，譬如說類似選舉暴力事件的發生，那我們也獲得一些情資喔！有可能我們的對手會借用老人年金這樣一個訴求，然後呢，可能會製造有老人家對這件事，可能對我們邱陣營提出不滿的一些想法，想要藉此機會製造衝突暴力，這都有可能發生的事情，所以希望鄉親朋友如果看到類似這類的事情，我們必須要冷靜。

實際上，我們整個新竹縣的鄉親朋友都是非常善良的，正常是不會發生這些事情，所以如果有那是不正常的。

那接下來，可能製造有選票外流的這樣的事件發生，因為在前一次的選舉，的確有選票外流的事件，因為那是發生在竹東，是一個軍人，他是替代役的人，因為他對他的長官不滿，其實他不是針對選舉這個事情要製造不公的結果，他只因為對長官不滿，就故意夾帶一張選票離開，放在不應該放的地方，所以形成所謂選票外流事件，那這一次我們也很擔心對手會用故意的，就是譬如說要製造出我們邱縣長主政的選舉，會有製造不公的選票的事件，【所以如果有這些情事的發生，也是希望鄉親朋友用冷靜的頭腦去思考】，因為實際上，據我們這團隊的要求，我們有特別注意這件事情，也就是說在選票管理上，我們會讓它滴水不漏的管理好，基本上是不可能會出現這些事的，另外還有類似抹黑、栽贓，甚至抹黃、走路工事件的這些譬如自導自演的情事發生等等，這些都是我們擔憂可能會發生的，那另外還有就是關於賄選，我想過去我們觀察整個新竹縣的選舉，我其實滿好奇，我們甚至可以反過來看我們鄭永金先生他們家族的選舉，也許有興趣的朋友可以做這樣的一個統計，過往他們家族凡是參與選舉的人，包括他兒子、弟弟等等，也許我要表達就是說，【反過來思考，我很想問我們的選民，有誰沒有拿過他們家的錢？我很好奇，那當然這個我認為讓鄉親去回答會比較適當。

】也就是說，【以我們觀察過去的選舉經驗，我們滿擔心我們的對手鄭先生在選情告急的時候，會用買票這樣的行為來賄賂選民，當然我們對我們鄉親朋友是很有信心的】，因為我們鄉親朋友是很理性的，只不過我們有一個滿特殊的民情，就是因為我們客家鄉親特別的善良，經常會拿到候選人的賄選金的時候，他會覺得過意不去，因為他本身是善良的嘛！他可能在過意不去之下，就會錯誤投下他那一票，所以這是我們不願意發生的，【所以在這邊也呼籲我們的選民，絕對要理性，不管發生以上跟各位朋友報告的這些事項】…」等節可知（見原審卷一第34頁至第35頁），被告田昭容於上開記者會多次言及提醒選民、並希望選民用冷靜之頭腦思考，有無收取金錢，由選民回答較為適當等節，可證被告有表明請選民基於選民自主決定投票之意願冷靜判斷，則以其發表上開言論之內容，被告主觀上是否有意圖使特定之候選人不當選之故意，即非無疑。

2.其次，依上開內容觀之，被告田昭容陳稱：「...我想過去我們觀察整個新竹縣的選舉，我其實蠻好奇，就是說，我們甚至可以反過來看就是我們鄭永金先生他們家族的選舉，也許有興趣的朋友可以做這樣的一個統計，過往他們家族凡是參與選舉的人，包括他兒子、包括他弟弟等等，就是說，也許我要表達的就是說，反過來思考就是說，我很想問我們的選民，有誰沒有拿過他們家的錢？我很好奇...」之部分，其言論之發言重點，固指涉自訴人之操守堪慮，然被告固指涉自訴人上揭情事，然已可使聽眾得見其論述係以其過去之選舉經驗，即被告前揭言論中所指：「以我們觀察過去的選舉經驗，我們滿擔心我們的對手鄭先生在選情告急的時候，會用買票這樣的行為來賄賂選民，當然我們對我們鄉親朋友是很有信心的，因為我們鄉親朋友是很理性的」等資為依據，據以推論其擔心自訴人可能會以買票之方式為之，是被告之發言已同時揭示其係觀察過去之選舉經驗為其判斷之論據。

3.參酌本案據證人陶更生、范國書、彭鐵鏡、彭義芳、上官秋燕、張素琴等人之證述如下：⑴證人陶更生於原審審理證稱：【伊曾於103 年10月、11月間與被告及其夫范國書聊天論及80幾年住在竹東鎮信義路時傅姓鄰居似因鄭永金選縣長賄選而遭羈押，以及其父母曾轉述所居竹東仁愛路391 巷，幾乎每次選舉均拿到鄭永金及其家人的錢，且其曾收受蕭姓男子要求其父母轉交支持鄭永金之錢】，但傅姓鄰居之事為其他鄰居或傅之子女傳述，亦未確實查證傅姓鄰居上述遭押以及蕭姓男子交款與鄭永金、鄭永堂或鄭氏家族之關係等語（見原審卷二第3至10頁反面）。

⑵證人范國書於原審審理時證稱：陶更生曾聊天其母住所當地之傅姓鄰長為鄭永金樁腳，且【曾聽聞鄭永金甫於當選立委稱此次只有「綁樁」，未一票一票買；

另外彭鐵鏡、彭義芳、上官秋燕常講述外傳鄭永金陣營買票買很兇】，又其之牙醫助理住山地部落亦稱此次選舉他家有收受鄭永金給的賄款5000元；

且其自己亦親身經歷87年間鄭永堂參選竹東鎮鎮長，一樁腳為田昭容表舅「吳文英」（音譯），之後才知道吳文英拿1000元給被告，就是其與被告1人500元，要為當時參選竹東鎮長的鄭永堂買票，然未曾求證上開人等所述之事，另稱「吳文英」一事係被告轉知等語（見原審卷二第11至16頁）。

⑶證人彭鐵鏡、彭義芳各於原審審理時證稱：【於103 年10、11月間或在竹東市場或竹東鎮河濱公園聽聞鄭永金買票而轉知被告】等語（見原審卷二第19頁反面至第22頁）。

⑷證人上官秋燕於原審審理時證稱：【伊於103 年10月、11月間有告知被告98年間競選縣議員對手彭余美玲、（自訴人之子）鄭朝鐘以及縣長候選人張碧琴綁在一起買票，嗣彭余美玲因買票經民事判決判決當選無效，其遂於100年6月23日遞補縣議員；

其尖石、五峰原住民朋友至其競選總部稱鄭永金買票買很兇一票5000元；

其住隔壁榮華里好友稱拿到鄭永金3000元之事】；

證人范綱訓即上官秋燕之夫亦於原審審理時證稱：【伊有於103 年10月間告知被告其與他人閒談中聽聞鄭永金買票買得很兇】等語（見原審卷二第17至18頁及第24頁反面至第29頁）。

⑸證人張素琴於原審審理時固未論及鄭永金此次選舉買票、行賄等情，惟其證稱：【伊有於103年11月8日告訴被告背叛國民黨之林礽俊由鄭永金提供選舉經費】等語（見原審卷二第31頁）。

4.被告田昭容於本院前審審理時（即本院104 年選上訴字第28號案件），聲請調閱新竹地院83 年度訴字第430號卷證資料，以查明自訴人於83年縣議長選舉時，於議員選舉後公告當選前，行賄24位議員當選人等情（見本院前審卷一第23頁），嗣經最高法院發回更審後，本院發函向臺灣新竹地方法院檢察署調閱臺灣新竹地方法院83 年度訴字第430號案件全卷（見本院卷一第24頁、第210頁、第211頁），經臺灣新竹地方法院函覆該案全案卷證資料業已移送臺灣新竹地方法院檢察署執行，有臺灣新竹地方法院106年3月28日新院千刑正83訴430 字第07719號函在卷可稽（見同卷一第211-1頁），嗣經本院再向臺灣新竹地方法院檢察署調閱該卷，經函覆該案全案卷證資料因已逾保存年限而經銷毀，無法提供調借等節，亦有臺灣新竹地方法院檢察署106年3月27日竹檢貴檔字第02984號函附卷足考（見同卷一第213 頁至第215頁），是上開案件全案卷證資料固經銷毀而不復存在，惟本案業據當事人提出臺灣新竹地方法院83年度訴字第430 號案件等相關資料附卷（見同卷一第72頁至第92頁），該案件係以：⑴公訴意旨以：被告鄭永金於83 年1月選舉議員之期間，為請求支持連任議長，乃於新竹縣各縣議員之住處，交付楊敬賜、雲天寶及其他不詳姓名之縣議員各100萬元賄款，要求渠等投票支持伊當選，楊敬賜、雲天寶2人於收受100萬元賄款後，亦允投票支持鄭永金當選，鄭永金共交付前金2000元多萬元，…，鄭永金為請求支持連任，在縣議員宣誓就職前，交付有選舉權之不詳姓名之縣議員多人，每人200萬元，共交付「後謝」3000萬多萬元，請求於83年3月1日選舉正、副議長時，投票支持其連任，因認被告涉有投票行賄罪嫌（見本院卷一第83頁、第89頁）。

⑵該案之檢察官以雲天寶供承伊於83 年1月25日，收受鄭永金之弟鄭永堂所交付100萬元之事實，核與證人雲天寶之妻林淑霞暨證人曾壹鴻供證情節相符；

楊敬賜於83 年1月下旬，收受鄭永金100萬元後，於同年3 月1日，將該款由頭份郵局第6支票寄匯票退還鄭永金，鄭永金拒收，楊敬賜於同年月8日又領回等，業經鄭永金供述屬實，且有匯票匯費計算數單乙紙附卷可稽；

鄭永金於83年1月間，送雲天寶、楊天賜100萬元，業經雲天寶及雲天寶之妻林淑霞證實，而送楊敬賜之100萬元，並有匯票匯費計數單乙紙附卷可稽，鄭永金與曾太太電話中，亦承認雲天寶收受100萬元，且稱尚有9人各拿到100萬元，有錄音帶足稽；

證人羅世洞在電話中稱：那邊（指黃煥吉派之人）9票拿了人家的錢，沒有道德。

那邊16票拿兩邊的錢，有錄音帶可查；

證人羅世洞在電話中又稱：「鄭永金買20多個，那些ＸＸＸ吃兩邊，像那當選的小子也是，拿了鄭永金的錢就走了，至少有100萬元。」

亦有錄音帶扣案足稽；

證人曾廣森在電話中稱：「鄭永金買24個人，每個花200萬或300萬元。

前些下了2000多萬元，現在又花5000多萬元…」有錄音帶扣案可稽等為主要之論據（見本院卷一第83頁反面、第89頁反面至第90頁）。

⑶而該案判決以鄭永金縱有檢察官所指施以賄賂情事，然檢察官所指犯罪時間為83 年1月間，楊敬賜、雲天寶等人尚未經公告當選為議員，因彼等尚無選舉權，被告所為究與刑法之投票行賄罪之構成要件不符，被告此部分之行為應屬不罰；

至於83年2月5日縣議員公告後，並無發現有何交付賄賂予人情事及電話錄音均無法證明被告確有交付200萬元予人情事，認被告犯罪無法證明（見本院卷第83頁至第84頁反面、第90頁），並經本院以83年度上訴字第7139號刑事判決駁回上訴在案。

5.是依證人陶更生、范國書、彭鐵鏡、彭義芳、范綱訓、上官秋燕之上開證述內容可知，證人等人係證述如何聽聞買票之事，而將其情轉告於被告田昭容知悉，證人張素琴亦告知被告林礽俊仍由自訴人鄭永金提供選舉經費等節，被告田昭容因而於其記者會發言，且經本院就參酌臺灣新竹地方法院83年度訴字第430 號刑事案件判決等節以觀，被告田昭容辯稱其係因前揭證人等人之言論綜合判斷，是被告據相關司法案件及上開證人告知之事，據以推論、發表意見而稱自訴人之操守問題云云，亦非全然無據。

㈣又被告因上揭證人告知，卻未再查證以確認其真實性，即在同案被告邱鏡淳競選團隊之邀前往其位於新竹縣竹北市○○○路○○段000 號競選總部之參與以反賄選為主題之記者會上發表上開言論，被告是否應負查證真實性之義務？經查：1.被告上開言論涉及自訴人之操守，與其競選新竹縣長之適任性攸關，確具高度公共性而屬可受公評之事，此類言論既與公共利益關係密切，原應被賦予較大之空間，倘被告所為評論並非全然無據，應寬認其善意。

此乃因言論牽涉公眾人物與重大公共利益時，有必要進一步透過「合理評論」原則給予言論額外的空間。

畢竟合理評論容許推測事實，說出行為人對於誹謗事實的「合理懷疑」，固然創造了一定的名譽風險。

惟亦因牽涉到公共事務，民主社會需要更多的資訊，而且需要有人來幫助解讀往往不充分的資訊。

此原則容許對於公眾事務有能力發言的人，在僅有證據事實的基礎上，去推演、評論、推測其可能的意涵，進而鼓勵進一步更多的資訊能夠被提供出來，仍有其言論價值，名譽權亦應容忍此等言論所帶來之受害風險。

況如本案被告所為之隱含事實在內的評價性意見，本屬主觀，無從以客觀事實證明，而在判斷某種評論是否「合理」或「適當」，並不是在審查評論或意見的表達是否選擇了適當的字眼或形容詞，而是在審查其評論所根據之事實或評論的事實是否已經為大眾知曉，或是否在評論的同時一併公開的陳述，其目的即是在讓大眾去判斷，表達意見之人對某項事務的評論或意見是否持平，表達意見人是否能受到社會大眾的信賴，及其意見或評論是否會被社會接受，社會自有評價及選擇。

經查，本件被告發言時，已同時併陳其論述根據係依其選舉經驗而來，且係要求聽眾同時回答「我很想問我們的選民，有誰沒有拿過他們家的錢？我很好奇，那當然這個我認為讓鄉親去回答會比較適當。」

，業如前述，則在場聽眾當可同時了解被告所言，本係其主觀推論，而自為判斷被告所言之可信度。

換言之，被告既已提醒聽眾其事實根據之原由，而以推測或懷疑之態度陳明其含有事實之意見，其誤導的風險較低，鑑於其對於民主政治運作及監督政府官員之價值，該等風險自應被容忍。

2.次按言論自由為人民之基本權利，憲法第11條有明文保障，國家應給予最大限度之維護，俾其實現自我、溝通意見、追求真理及監督各種政治或社會活動之功能得以發揮。

惟為兼顧對個人名譽、隱私及公共利益之保護，法律尚非不得對言論自由依其傳播方式為合理之限制。

刑法第310條第1項及第2項誹謗罪即係保護個人法益而設，為防止妨礙他人之自由權利所必要，符合憲法第23條規定之意旨。

至刑法同條第3項前段以對誹謗之事，能證明其為真實者不罰，係針對言論內容與事實相符者之保障，並藉以限定刑罰權之範圍，非謂指摘或傳述誹謗事項之行為人，必須自行證明其言論內容確屬真實，始能免於刑責。

惟行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，即不能以誹謗罪之刑責相繩，亦不得以此項規定而免除檢察官或自訴人於訴訟程序中，依法應負行為人故意毀損他人名譽之舉證責任，或法院發現其為真實之義務（司法院大法官會議釋字第509 號解釋意旨參照）。

據此，行為人如能證明其有相當理由確信其發表之言論內容應屬真實，即無誹謗之故意，不應負誹謗刑責；

亦即無須證明其言論內容確為真實。

選罷法第104條之罪，所謂「散布謠言或傳播不實之事」，以散布、傳播虛構具體事實為構成要件，自亦有上開說明之適用。

是被告田昭容僅需證明其言論確係聽聞他人轉述及閱諸媒體報導，而非憑空虛捏，即為已足，其並無追究上開證人轉述內容是否親身經歷，及閱報心得是否執中不倚，始得信為真實而發表其言論，以平衡「可受公評之事」之言論自由及「寒蟬效應」之衝突關係，亦即，本院經權衡利益之考量，認被告田昭容並無證明其言論內容確屬真實之責，僅需依其所提證據資料，使其有相當理由確信為真實者，即得合理發表言論，此觀諸上開解釋意旨揭示之舉證責任法則，亦以：「【行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，即不能以誹謗罪之刑責相繩】，亦不得以此項規定而免除檢察官或自訴人於訴訟程序中，依法應負行為人故意毀損他人名譽之舉證責任」為認定之標準，是以「證據資料」係言論（指摘或傳述誹謗事項）之依據，此所指「證據資料」應係真正，或雖非真正，但行為人提出並非因惡意或重大輕率前提下，有相當理由確信其為真正者而言。

亦即，行為人就其發表之言論所憑之證據資料，雖非真正，但其提出過程並非因惡意或重大輕率，而有相當理由確信其為真正，且應就所提出之證據資料，說明依何理由確信所發表言論之內容為真實，即可免除罪責。

3.就本案事件之特性、被告之身分及陳述之時、地及對相關法益造成之風險而言：被告上開語句固然隱含自訴人可能涉有以買票之操守情事，然其係以詢問選民之方式，提出個人主觀評價以及推論之主張，本質上屬隱含臆測性事實在內的評價性意見，已如前述；

緊接上開質疑告訴人操守之言論後，被告並繼續表示：「我很想問我們的選民，有誰沒有拿過他們家的錢？我很好奇，那當然這個我認為讓鄉親去回答會比較適當。」

、「我們滿擔心我們的對手鄭先生在選情告急的時候，會用買票這樣的行為來賄賂選民，當然我們對我們鄉親朋友是很有信心的，因為我們鄉親朋友是很理性的」等語整體觀之，顯係承繼先前對自訴人操守之質疑後，進一步詢問選民並要求選民回答是否有此事，並請求選民以理性之方式投票，故就其發言之脈絡及整體發表言論之意涵，與一般真正惡意之發言係虛構不實之事實，並利用發言者受人信賴之身分，使人誤信其真實有據，尚有不同。

又在此一競選公職之場合，自訴人之操守既為選民質疑其適任性之重點之一，則被告作為關切選情之選民之一而提出此一質疑，猶不能認僅以誹謗為其唯一目的而當然具有真正惡意。

且自訴人從政、選舉經驗豐富，當知一旦參選，此等操守問題勢必成為競選對手攻擊之重點，只有以更多的正確資訊或言論予以澄清，亦即以更多的言論，而非強制沉默，另於公開場合澄清辨明，除提供更充分之資訊予選民外，並得進而控制名譽受害之風險。

㈤準此以觀，被告所言係以詢問選民之方式質疑自訴人之操守，應取向於憲法保障言論自由之意旨而就其整體意涵為有利被告之詮釋。

另於本案具體之法律適用就相衝突之基本權進行「個案取向衡量」時，考量公職人員選舉罷免法對高價值政治性言論具寒蟬效應，應審慎取向於憲法保障言論自由之意旨而為解釋適用。

經本院權衡結果，認被告之言論尚屬憲法保障言論自由之範圍，而不具真正之惡意，仍應予容忍，不能以公職人員選舉罷免法第104條之罪相繩。

末按公職人員選舉競選期間，意圖使候選人不當選，以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法，散布謠言或傳播不實之事，足以生損害於該候選人之名譽時，雖同時符合刑法第310條第1項或第2項誹謗罪，與公職人員選舉罷免法第92條（即修正後第104條）意圖使候選人不當選而傳播不實之事罪之犯罪構成要件，因係法規之錯綜關係，致一個犯罪行為，同時有數符合該犯罪構成要件之法條可以適用，應依特別法優先於普通法之法規競合法理，擇一適用公職人員選舉罷免法第92條（即修正後第104條）規定論處（最高法院87年度第6次刑事庭會議決議意旨參照），惟查，本案被告田昭容既有相當理由而確信其所聽聞上開證人等人之告知及法院之刑事判決綜合判斷認為真實，其所發表之言論即應受到憲法基本權之保障等節，業據本院逐一說明如前，是其於前揭時、地所為發表言論之行為，自亦不成立刑法第310條第2項之加重誹謗罪，附此敘明。

六、撤銷原審判決關於被告田昭容部分之理由：㈠原審以證人陶更生、范國書、彭鐵鏡、彭義芳、范綱訓、上官秋燕、張素琴前揭證述之詞及自由時報2014 年11 月19日A14版剪報、2014年11月18日網路新聞、中國時報103年11月19日B2剪報、記者會影片及譯文等證據，認被告田昭容除證明其言論確係聽聞他人轉述及閱諸媒體報導，而非憑空虛捏之外，尚須追究上開證人轉述內容是否親身經歷，並應進一步確認、盡其查證義務，始得信為真實而於記者會上發表其言論；

倘係如此，無異課予被告田昭容必須證明其言論內容確屬真實之責，與上開解釋意旨揭示之舉證責任法則難謂無違，是原審即遽予對被告論罪科刑，容有未洽。

㈡從而，被告據此指摘原判決不當而提起上訴，為有理由，原判決既有上揭可議之處，自應由本院將原判決之此部分撤銷，改諭知被告無罪之判決。

七、綜上所述，本件自訴人自訴被告田昭容涉犯選舉罷免法罪嫌之部分，依自訴人所舉及卷內所有直接、間接之證據，尚未達到使通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，且被告上揭言論之主題涉及自訴人是否適任之高度公共性議題，涉及坊間、報導關於其品德操守之傳聞，又係自願參與競選之自訴人無從迴避之爭點，被告之言論之發言正係就選民關切之候選人操守問題代言質問，其內容與發言脈絡又係含有臆測性事實之主觀評價意見，所言並非全然無據，並已同時併陳其根據，被告所言對於自訴人之名譽固然造成一定受害風險，然對選舉公平性之影響尚微，以及將被告所為入罪，對其言論自由及相關之言論可能產生之寒蟬效應，自應為有利被告之認定，以昭審慎。

據上論斷，應依刑事訴訟法刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項之規定，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 23 日
刑事第十三庭 審判長法 官 吳淑惠
法 官 顧正德
法 官 黃翰義
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 賴尚君
中 華 民 國 106 年 5 月 23 日