臺灣高等法院刑事-TPHM,106,醫上訴,1,20170511,1

臺灣高等法院刑事判決 106年度醫上訴字第1號
上 訴 人
即 被 告 陸小雲
選任辯護人 李哲賢律師
上列上訴人因違反醫師法案件，不服臺灣臺北地方法院105年度醫訴字第6號，中華民國106年1月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署104年度偵字第15898號、104年度偵字第17375號、105年度偵緝字第684號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、陸小雲前於民國（下同）101年12月間任職於周志強（已歿）擔任負責人之址設臺北市○○區○○路0段00號1、2樓之「棒棒牙醫診所」（下稱本案診所）；

於102年4月19日擔任本案診所名義上負責人，其知悉楊山河並不具任何醫事人員資格，蔡炳賢雖有外國醫師資格，但也未取得我國牙醫師執照（上開2人共同違反醫師法犯行，均業經檢察官為緩起訴處分確定），依法在本案診所均不得執行牙醫師醫療業務。

竟接續與楊山河、蔡炳賢基於共同違反醫師法之犯意聯絡，自102年4月19日後之4月間某日起，在楊山河執行拔牙、齒列矯正、根管治療、洗牙、照Ｘ光（口腔內）、牙齦治療、植牙、齲齒治療、口腔內麻醉、處方開藥等醫療行為時，以及蔡炳賢在執行假牙裝設、口腔內麻醉等醫療行為時，與楊山河、蔡炳賢共同在場執行診所內分配之醫療業務行為，若遇有稽查時即以警鈴示警之方式，掩護未具有合法醫師資格之楊山河、蔡炳賢各執行前開醫療業務行為；

並接續自103年7月間起，明知擔任助理之劉于菱亦不具醫師資格（共同違反醫師法犯行亦經檢察官為緩起訴處分確定），竟接續與楊山河、蔡炳賢、劉于菱及某姓名不詳之櫃檯人員（不能證明未滿18歲）基於共同違反醫師法之犯意聯絡，在楊山河、蔡炳賢各執行前述醫療行為及劉于菱執行照Ｘ光（口腔內）、印齒模時之醫療行為時，以同一方式掩護楊山河、蔡炳賢、劉于菱等未有合法醫師資格之人執行前開醫療業務行為，而共同違反醫師法。

嗣於103年12月18日下午3時30分許，經臺北市政府衛生局接獲民眾檢舉後，派員前往本案診所稽查而知上情。

二、案經臺北市政府衛生局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面：上訴人即被告陸小雲（下稱被告）及辯護人對於公訴人提出之證據資料，均不爭執證據能力，本院審酌該等言詞供述及書面作成時之狀況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5第2項，均有證據能力。

又本判決所引被告以外之人於審判外之陳述部分，業經原審或本院傳喚給予被告及辯護人對質、詰問之機會，調查證據業已完足，自得援引作為本案不利於被告之證據。

貳、實體方面：

一、查被告於原審坦承於前揭時地開始擔任本案診所之名義上負責人，知悉楊山河、蔡炳賢、劉于菱於本案診所執行本案醫療行為等語（見原審卷第47、13、14、15、36頁），惟矢口否認違反醫師法28條之犯行，辯稱：伊以為楊山河、蔡炳賢均有醫師資格；

又楊山河是本案診所之實際經營者，伊受楊山河指揮且每月領固定薪水，伊不知道楊山河、蔡炳賢沒有醫師資格云云。

惟查：㈠被告於原審曾自承：「我有懷疑楊山河沒有執照，所以我也去盯他」、「人家用我的執照執行醫師的職務」等語（見原審卷第47頁正面、第13頁背面）。

㈡本案診所實際負責人楊山河找具醫師資格之周志強開立本案診所後，因發覺周志強手會抖，無法專心工作，為了繼續經營本案診所才找被告來診所，但是後來發覺被告因為出國很久對於牙醫業務已經生疏，沒有辦法做太多工作，所以楊山河及蔡炳賢就接被告後面的醫療工作，被告、楊山河、蔡炳賢曾經在被告剛到診所沒多久就討論本案診所應如何規避衛生局之稽查，也有一起演練衛生局稽查時離開之流程，業經楊山河證述屬實（見本院卷第109反面至110正面）。

㈢劉于菱於103年7月間始任職本案診所當助理，其知悉楊山河、蔡炳賢都沒有醫師資格；

且本案診所內只有被告1人有醫師資格，其在診所內也只看到被告會穿醫師袍，診所內也只有被告有名片，楊山河、蔡炳賢並沒有穿醫師袍也沒有印名片等事實，已經劉于菱證述明確，並稱其知悉診所設置有警鈴，目的是為了逃避衛生局稽查。

楊山河在本案診所有做拔牙、整牙、根管治療、洗牙、照Ｘ光、牙齦治療、植牙、齲齒治療、施打麻藥等醫療行為；

蔡炳賢有做假牙，做假牙過程中有替病人施打麻醉等醫療行為，劉于菱則有替病人照Ｘ光、印齒模等醫療行為等語（見原審卷第36頁背面至38頁）。

而上開證述中關於本案診所名義負責人係被告、本案診所有未具備醫師資格者執行醫療業務情形及其等有躲避稽查之行為等節，核與林聿蓁證稱：「查緝的日期是103年12月18日……醫護管理處接到民眾電話檢舉，檢舉內容是檢舉者在棒棒牙醫診所……診所有個楊山河的男性醫師替病人執行拔牙矯正、蛀牙的治療，病人後來去查詢衛生福利部門的醫事管理系統發現楊山河不是合格醫事人員……我們稽查的時候……劉于菱正在幫病人執行口腔的印模，另外看到蔡炳賢也在另一個牙科治療台旁邊，治療台上躺了一個女病人，我們詢問女病人是否那位蔡先生幫他治療牙齒，她回答『是』。

在我們上2樓稽查時，我們懷疑楊山河接獲通報，已經從2樓走下來1樓要離開，當時楊山河跟我們擦身而過，他的身材很高大，所以我們有印象……」、「……被告來申請擔任棒棒牙醫診所的負責人……，我對被告有印象，……，我在稽查之前有去衛生福利部的醫事系統查詢這診所裡面執行的醫師就只有被告。」

、「（稽查時）被告跟我們說，楊山河是棒棒牙醫診所的執行長出資者，楊山河的業務被告不便說明，蔡炳賢的部分被告是說他具有外國醫師的資格，蔡炳賢在診所確實有從事醫療的業務。

這些都是被告親口跟我們說的。」

、「（問：若牙醫診所內有數位牙醫師執業，其申請更換負責牙醫師的時候是否需要同時提出其他併同執業的牙醫師執業證明跟公會證明等？）答：都要提出。」

、「（問：被告跟你們申請擔任棒棒牙醫診所負責人時，有無提出其他在該診所執業醫師的證明？）答：沒有。」

、「（問：棒棒牙醫診所有沒有其他醫師加入或報備支援記錄在你們的管理系統裡面？）答：當時查詢是沒有。」

等語（見原審卷第29至33頁）相符。

佐以劉于菱到本案診所任職之時間較被告晚半年以上，倘任職助理之劉于菱都已知悉楊山河、劉炳賢沒有醫師資格；

被告身為本案診所唯一具備醫師資格之人，甚且擔任名義負責人，而該診所為健保診所，必須以其名義申請健保給付，以被告之智識程度，豈有不知之理？又本案診所既然為了逃避衛生局之稽查而設置有警鈴，則衡情該診所內所有執行醫療業務之人自應知悉本案診所內有違反醫師法第28條之情事，以便於警鈴響起時互相掩護逃離現場，倘連身為該診所唯一具備醫師資格之被告均不知情，則設置警鈴有何實益？被告任職期間非短，復擔任該診所之名義負責人，在公開營業之健保診所內同時有多人執行醫療業務行為，惟僅被告一人著醫師袍且僅被告一人有印製名片及診所內復設置警鈴等節以觀，堪認楊山河證稱：被告任職未久因對醫療行為生疏而無法單獨執行醫療業務而由楊山河、蔡炳賢在診所內幫助被告執行醫療業務及被告與楊炳賢、楊山河有一起討論如何躲避衛生局之稽查等供述，信而有徵，可以採認，被告辯稱：不知道楊山河、楊炳賢沒有醫師資格云云，核與常情不符，不足採信。

此外復有衛生福利部醫事管理系統查詢列印資料（見他字卷第4頁）、臺北市政府衛生局調查紀錄表（見他字卷第7至14頁）、稽查時之蒐證畫面截圖（見他字卷第26頁）在卷可憑。

本案事證明確，被告犯行洵堪認定。

㈣蔡炳賢固證稱：被告並沒有就我有無醫師資格討論過，而且衛生局的人來稽查的時候，被告還稱我為蔡醫師等語（見本院卷第104、106頁）；

楊山河固亦於偵查中證稱：印象中被告並沒有問過伊有無醫師執照等語。

然被告知悉蔡炳賢、楊山河沒有醫師資格乙事，並不一定經由前開2人之告知。

本院依前揭㈠至㈢之客觀事證綜合判斷，已足認被告與楊山河、蔡炳賢有醫師法第28條之犯意聯絡及行為分擔，蔡炳賢或楊山河所證關於被告並沒有與其等討論過或詢問過其等有無醫師資格，以及被告於稽查時曾稱呼蔡炳賢為「蔡醫師」等之供述，均不足為有利於被告之認定，併此敘明。

二、拔牙、齒列矯正、根管治療、洗牙、照Ｘ光（口腔內）、牙齦治療、植牙、齲齒治療、口腔內麻醉、處方開藥、假牙裝設、口腔內麻醉、印齒模均屬牙醫醫療業務，自應由合格牙醫師親自執行。

核被告所為係犯醫師法第28條前段之罪。

被告自102年4月間某日起與楊山河、蔡炳賢；

自103年7月間某日起與楊山河、蔡炳賢、劉于菱及本案診所內某姓名不詳之人（無證據證明該人未滿18歲之人），就前開任職時期內所各自違反醫師法第28條之犯行，有犯意之聯絡與行為分擔，俱應論以共同正犯。

被告基於單一之犯意，在密切接近之時、地持續實行之多次違反醫師法第28條之行為，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之包括行為者，以評價為包括一罪為適當，應論以一罪。

三、原審法院因認被告罪證明確，援引醫師法第28條前段，刑法第11條前段、第28條、第41條第1項前段之規定，並審酌被告之犯罪動機、目的，違反醫師法上禁止義務，對於醫療、衛生行政秩序破壞之程度。

被告分擔之犯行內容。

被告犯行持續時間長短，尚無證據證明有實際造成求診患者醫療傷害之情狀，犯後態度，與被告素行、生活狀況及其他一切情狀，量處有期徒刑6月，並諭知以3000元折算1日為易科罰金之折算標準，另說明㈠診所內器械並非違禁物，不宜諭知沒收；

㈡被告在102年4月前在本案診所所支領之月薪與本案犯罪後相同，認其任職期間所領薪資與違反醫師法沒有關連，而非屬犯罪所得之物，不能諭知沒收。

認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。

被告上訴意旨仍執前詞否認犯罪，並無理由，應予駁回。

四、被告經合法傳喚無正當理由未到庭，不待其陳述逕行判決。據上論斷，依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官毛有增到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 11 日
刑事第二十二庭審判長法 官 林瑞斌
法 官 林孟宜
法 官 陳如玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃郁珊
中 華 民 國 106 年 5 月 12 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
醫師法第28條
未取得合法醫師資格，執行醫療業務者，處 6 個月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以上 150 萬元以下罰金。
但合於下列情形之一者，不罰：
一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。
二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。
三、合於第 11 條第 1 項但書規定。
四、臨時施行急救。