臺灣高等法院刑事-TPHM,106,重上更(一),8,20170523,1

臺灣高等法院刑事判決 106年度重上更(一)字第8號
上 訴 人
即 被 告 葉國任
選任辯護人 李大偉律師（法扶律師）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院105 年度訴緝字第17號，中華民國105 年9 月7 日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署100 年度偵字第2637號），提起上訴，判決後，經最高法院第一次發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決關於葉國任犯如原判決附表二編號6 所示罪刑暨定應執行刑部分，均撤銷。

葉國任犯如附表二編號6 主文欄所示之罪，處如附表二編號6 主文欄所示之刑。

其他上訴駁回。

葉國任前開撤銷部分所處之刑與上訴駁回部分，應執行有期徒刑肆年捌月。

事 實

一、葉國任明知安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，亦明知安非他命係藥事法所稱之禁藥，不得非法販賣、轉讓、持有，竟分別為以下犯行：

（一）葉國任意圖營利與吳國鼎（所涉違反毒品危害防制條例部分，前經原審法院以100 年度訴字第328 號判決應執行有期徒刑13年，復經本院以101 年度上訴字第2557號判決上訴駁回確定）各基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，均使用葉國任所持有門號0000000000號（含SIM 卡）行動電話（均未扣案），作為對外販賣第二級毒品之聯絡工具，而共同各以如附表一編號1 至2 、4 至5 所示之交易方式，分別在附表一編號1 至2 、4 至5 所示之交易時間、交易地點，以附表一編號1 至2 、4 至5 所示之交易金額，分別販賣如附表一編號1 至2 、4 至5 所示之第二級毒品安非他命予彭兆明2 次、李阿來2 次（各次交易毒品之時間、地點；

交易對象、交易金額及毒品種類、數量，均詳如附表一編號1 至2 、4 至5 時間、地點及方式欄所載）。

（二）葉國任意圖營利與吳國鼎及真實姓名、年籍均不詳之成年女子（下稱甲女）基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，使用葉國任所持有門號0000000000號（含SIM 卡）行動電話，作為對外販賣第二級毒品之聯絡工具，而共同以如附表一編號3 所示之交易方式，在附表一編號3 所示之交易時間、交易地點，以附表一編號3 所示之交易金額，販賣如附表一編號3 所示之第二級毒品安非他命予彭兆明1 次（該次交易毒品之時間、地點；

交易金額及毒品種類、數量，詳如附表一編號3 時間、地點及方式欄所載）。

（三）葉國任基於轉讓禁藥即第二級毒品安非他命犯意，以其持用之門號0000000000號（含SIM 卡）行動電話與彭兆明聯繫轉讓禁藥事宜後，即在附表一編號6 所示之轉讓時間、轉讓地點，轉讓如附表一編號6 所示之安非他命予彭兆明1 次（轉讓禁藥時間、地點、種類、數量，均詳如附表一編號6時間、地點及方式欄所載）。

二、案經新竹縣政府警察局橫山分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力之認定部分：按刑事訴訟法第159條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 所定情形為前提。

此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。

蓋不論是否第159條之1 至第159條之4 所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。

經查，本件以下所引用之供述或非供述證據，因檢察官、被告葉國任及被告之選任辯護人均已於本院準備程序就證據能力均表示沒意見（見本院卷第63-66 頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院認前揭證據資料有證據能力，合先敘明。

貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：

一、上揭事實欄所示之事實（即如附表一編號1 至5 所示之販賣第二級毒品犯行及如附表一編號6 所示之轉讓禁藥犯行），業據被告於檢察官訊問及原審、本院審理時均坦白承認（見100 年度偵字第2637號卷【下稱偵字卷】第218-222 頁、第322 頁；

原審訴緝字卷第67頁、第96頁；

本院卷第99-102頁），核與證人即交易、轉讓對象彭兆明、李阿來於警詢、偵查中所證述之情節一致（見偵字卷第117-126 頁、第158-166 頁、第283- 286頁、第321-322 頁），並經證人吳國鼎於原審準備程序時供述甚詳在卷（見原審審訴字卷第96頁），且被告與證人彭兆明、李阿來等人，分別於如附表一編號1至6 所示之時間前，以其等所持有之行動電話聯絡買賣毒品、轉讓禁藥事宜之情形，亦有通訊監察書及通訊監察譯文在卷可稽（見偵字卷第47-50 頁；

原審法院100 年度訴字第328 號二第165 頁反面- 第166 頁）。

是認被告上開任意性自白均核與事實相符，可以採取。

二、按販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度（如摻入葡萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。

因之，販賣利得，除經行為人（被告）坦承，或帳冊價量至臻明確，確實難以究其原委（最高法院87年台上字第3164號判決意旨參照）。

然按政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉讓他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之理，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。

以本案而論，被告分別與如附表一編號1 至5 所示之交易對象，均非至親，彼此間亦無特殊情誼，茍無利得，絕無甘冒重典，以原價買賣第二級毒品或無償調借之理，且被告曾有多次毒品之前科紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可佐，對於安非他命價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰等情，當知之甚稔，倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，豈有甘冒重典依購入價格轉售或代購之理。

況被告於本院審理時亦自承：伊與吳國鼎共同販賣安非他命，共犯吳國鼎有時候會請伊施用等語（見本院卷第103 頁），是以被告販賣毒品均有營利之意圖，應可認定。

三、綜上所述，本件事證明確，被告上揭販賣第二級毒品、轉讓禁藥等犯行，足可認定，均應依法論科。

參、比較新舊法：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

本件被告為附表一編號6 所示行為後，藥事法第83條業於104 年12月2 日修正公布，同年月4 日施行，自藥事法第83條第1項原規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。」

，修正為：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金。」

提高其罰金刑，新法並未較有利於被告，本件比較新舊法之結果，依刑法第2條第1項前段規定，就附表一編號6 部分，自應適用行為時法。

肆、論罪部分：

一、按安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之第二級毒品，不得非法製造、運輸、販賣及轉讓。

又安非他命除係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，亦經行政院衛生福利部（前稱衛生署）公告列為不准登記藥品及禁止使用之藥品，屬藥事法所規範之禁藥（即藥事法第22條第1項第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」），且多年來經相關主管機關及大眾傳播媒體廣為宣傳，乃眾所周知之事；

故合於醫藥及科學上需用者為管制藥品，按管制藥品管理條例進行流向控管；

非合於醫學、科學上需用者，則為毒品，依毒品危害防制條例規定進行查緝。

再管制藥品須有醫師處方，始得調劑、供應，藥事法第60條第1項復定有明文，醫師開立管制藥品均視醫療目的為之，要無在外流通之可能，被告自身有施用安非他命，此為其於警詢所是認（偵字卷第13-14 頁），是被告就安非他命乃屬禁藥，難謂無主觀犯意之認識。

且被告於偵查中亦供述安非他命之來源為共犯吳國鼎等語，是本件之安非他命顯非循醫師合法調劑、供應之管道取得，而被告對上情亦知之甚詳，依其智識程度，應知安非他命併屬藥事法上所稱之禁藥，客觀上亦無認具「正當理由」且屬「無法避免」之不知情形。

是被告明知安非他命為禁藥而轉讓之行為，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。

而按修正前藥事法第83條第1項法定刑為7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8條第2項法定刑6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金為重。

又修正前藥事法第83條第1項係於93年4 月21日修正公布，同年月23日施行，亦為毒品危害防制條例之後法。

另毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，則非僅止於藥品之管理。

毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，因而毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係，故除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量，經依法加重後之法定刑較修正前藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因修正前藥事法第83條第1項為後法，且為重法，應優先適用藥事法處罰（臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提案第8號結論參照，最高法院97年度台上字第2158號、96年度台上字第3582號、106 年度台上字第369 號判決亦同此見解）。

其後，藥事法第83條雖又於95年5 月30日公布修正，然此次修正內容僅係刪除常業犯之規定，就構成要件之內容及刑度均未修正，當不影響前述法條競合之適用結論。

而本案被告就附表一編號6 轉讓予彭兆明安非他命之數量約0.1 公克一節，業據被告於偵查中供承在卷（見偵字卷第220 頁），並核與證人彭兆明於偵查中證述情節相符（見偵字卷第321 頁），此外，復無其他積極證據可證明被告轉讓第二級毒品之數量已逾淨重10公克，是依「罪疑利益歸於被告」之原則，應認被告轉讓第二級毒品安非他命之淨重重量，未達行政院於98年11月20日修正發布之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條所規定之加重標準，被告轉讓安非他命之行為，即發生修正前藥事法第83條第1項與毒品危害防制條例第8條第2項規定間之法規競合關係，而就附表一編號6 部分，應優先適用較重之修正前藥事法第83條第1項規定論處，先予說明。

二、核被告就附表一編號1 至5 所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（5 罪）；

就附表一編號6 所為，則係犯修正前藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。

三、被告販賣前持有第二級毒品安非他命之低度行為，均分別應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

而按法律之適用有其一致性，除有特別規定外，不得割裂適用，是被告就附表一編號6 所為轉讓禁藥犯行，其持有安非他命之行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，本件既依法規競合原理適用藥事法處斷，而藥事法並未處罰單純持有禁藥之行為，且高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例之規定論處（最高法院104 年6 月30日104年度第11次刑事庭會議決議參照）。

四、被告就如附表一編號1 至2 、4 至5 所示之販賣第二級毒品犯行，均與吳國鼎間；

就如附表一編號3 所示之販賣第二級毒品犯行，則與吳國鼎、甲女間，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。

五、被告所犯上開5 次販賣第二級毒品犯行，及1 次轉讓禁藥犯行，均犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

六、再按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑；

犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第1項、第2項分別定有明文。

次按所謂自白，係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要（最高法院99年度台上字第7665號判決要旨參照）；

又該減輕其刑規定，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。

但所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂。

其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白（最高法院100 年度台上字第5082號判決要旨參照）。

據前所述，被告迭於偵查及原審、本院審理時，就如附表一編號1 至5 所示之販賣第二級毒品犯行，均自白不諱，故就被告所犯如附表一編號1 至5 所示之販賣第二級毒品犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

至被告就如附表一編號6 所示之轉讓禁藥犯行，雖亦曾於偵查及審判中自白犯罪，惟該部分應依修正前藥事法第83條第1項規定論處，基於法律整體適用不得割裂原則，尚不得依前揭毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，附此敘明。

伍、撤銷改判部分（即原判決附表二編號6部分）：

一、原審就原判決附表二編號6 部分，以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。

惟查，原審就原判決附表二編號6 部分，認被告係犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，依前揭說明，即有未洽（詳最高法院105 年度第13次刑庭會議結論）。

二、被告就原判決附表二編號6 所示之罪提起上訴，指以本件原判決就此部分量刑過重云云，惟按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院99年台上字第189 號判決意旨參照）。

原審判決就此部分既於量刑時，已依刑法第57條規定說明係審酌被告自承高職畢業，行為時正值壯年，竟無視國家杜絕毒品犯罪之嚴令峻刑，而轉讓安非他命予他人施用，顯然助長社會不良風氣，戕害國民身心健康，惡行非輕，惟念及被告於偵審中皆坦承犯行，並考量被告自承從事種植竹筍、菜類，目前與姐姐同住，尚有年邁父母親需要照顧，本身經濟狀況小康，另斟酌被告轉讓之數量、次數、對象等一切情狀，而量處有期徒刑7 月，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，原審判決此部分之量刑並無何不當而構成應撤銷之事由可言。

職是，被告此部分上訴意旨所指，並非足取。

三、據上，被告前揭上訴意旨固無理由。惟原判決附表二編號6部分既有上開可議之處，是原判決附表二編號6 部分即無可維持，其定應執行刑部分亦失所依附，應由本院將前開部分予以撤銷改判。

爰審酌被告明知安非他命對於人體健康戕害甚巨，竟為轉讓安非他命犯行，戕害國民身心健康，影響社會秩序、善良風俗，所為非是，兼衡被告之素行、犯罪動機、手段，及被告迭於偵查及審理時均坦承犯行，尚有悔意之犯後態度，暨被告高職畢業之智識程度、小康之家庭經濟狀況（見偵字卷第12頁被告調查筆錄）等一切情狀，量處如附表二編號6主文欄所示之刑。

陸、沒收部分：

一、相關法律之修正

（一）查被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，其中第2條第2項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」

考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法……」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。

（二）因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。

但其他法律有特別規定者，不在此限。」

亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3第2項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」

規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（本條之修正立法理由參照）。

（三）為因應上開中華民國刑法施行法第10條之3第2項規定，相關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即105 年7 月1 日）失效，故毒品危害防制條例第19條關於沒收之規定，亦於105 年6 月22日修正公布，並自105 年7 月1日起施行，原第19條第1項「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或『因犯罪所得之財物』，均沒收之，『如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之』。」

規定，則修正為「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，『不問屬於犯罪行為人與否』，均沒收之。」

亦即擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於第1項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除（本條之修正立法理由參照）。

（四）再參酌本次刑法修正，關於「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物」之沒收，增訂第38條第4項規定，「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，關於「犯罪所得」之沒收，則新增第38條之1 ：「（第1項）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

但有特別規定者，依其規定。

（第2項）犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。

二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。

三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。

（第3項）前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

（第4項）第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。

（第5項）犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。

」規定，除擴大沒收之主體範圍（除沒收犯罪行為人取得之犯罪所得外，第三人若非出於善意之情形取得犯罪所得者，亦均得沒收之）外，亦明定犯罪所得之範圍（不限於司法院院字第2140號解釋，犯罪所得之物，係指因犯罪「直接」取得者，而擴及於「其變得之物、財產上利益及其孳息」；

另參酌本條立法理由略謂：「依實務多數見解，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」等旨，故犯罪所得亦包括成本在內），並於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，以「追徵價額」替代之。

另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38條之2第2項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之1 之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。

（五）綜觀前述刑法及毒品危害防制條例之修正，關於販賣毒品所用之物，除有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並適用修正後刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；

至於販賣毒品所得（除「違法行為所得」外，如尚有「其變得之物或財產上利益及其孳息」等，亦屬之），除有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後刑法第38條之1 規定，宣告沒收犯罪行為人或非善意第三人所有之部分，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

二、本案之沒收：

（一）按犯罪所得財物之沒收追繳，往昔固採共犯（指共同正犯）連帶說。

惟就刑事處罰而言，「連帶」本具有「連坐」之性質。

在民事上，連帶債務之成立，除當事人明示外，必須法律有規定者為限（民法第272條參照）。

而沒收兼具刑罰與保安處分之性質，以剝奪人民之財產權為內容，係對於人民基本權所為之干預，自應受法律保留原則之限制。

共同實行犯罪行為之人，基於責任共同原則，固應就全部犯罪結果負其責任，但因其等組織分工及有無不法所得，未必盡同，特別是集團性或重大經濟、貪污犯罪，彼此間犯罪所得分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收追繳之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他參與者承擔刑罰，違反罪刑法定原則、個人責任原則以及罪責相當原則。

此與司法院院字第2024號解釋側重在填補損害而應負連帶返還之責任並不相同。

故共同犯罪所得財物之追繳、沒收或追徵，應就各人所分得之財物為之（最高法院105 年度台上字第251號判決意旨參照）。

查本件就附表一編號1 至5 部分所示之販賣第二級毒品所得，係由共犯吳國鼎收受，被告並未分得，僅是有時候共犯吳國鼎會請被告施用毒品等情，業據被告於原審、本院審理時及共犯吳國鼎於原審準備程序時供承明確（見原審審訴字卷第96頁；

原審法院100 年度訴字第328 號一第130 頁；

原審訴緝字卷第96頁；

本院卷第103 頁），亦乏積極事證足認被告已從該價金中有取走或實際分得任何款項之情，故無從對被告宣告沒收。

（二）被告所持用搭配門號0000000000號不詳廠牌行動電話1 支（含SIM 卡），係供其與共犯吳國鼎共同犯本件販賣第二級毒品罪所用之聯絡工具，及其犯本件轉讓禁藥罪所用之聯絡工具，此除據被告供明在卷外，復有上開通訊監察譯文在卷可考，係被告所有供犯本案之罪所用之物無訛。

雖未扣案，原非不得依修正後毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第2項規定沒收之，並依刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時追徵其價額。

惟此不詳廠牌行動電話1 支（含SIM 卡）除供販賣毒品、轉讓禁藥之用外，原即得供一般聯繫之用，又因科技日新月異，遭汰換之隔代行動電話交易價值大減，此乃市場之常情。

而此支不詳廠牌行動電話（含SIM 卡）供被告犯罪之時間約在99年8 至11月間，距今已超過6 年，估算折舊以後，對照被告所犯如附表二編號1 至6 所示各罪，各經本院所處如附表二編號1 至6 主文欄所示之刑以觀，沒收宣告顯然欠缺刑法上之重要性，是就上開不詳廠牌行動電話（含SIM 卡）宣告沒收、追徵亦無實益，爰依刑法第38條之2第2項規定意旨，不予於各次犯行項下宣告沒收、追徵。

（三）至扣案之LG牌黑色行動電話1 支（含SIM 卡1 張，門號為0000000000號）雖為被告所有，然尚查無積極證據足以證明為供被告犯本件販賣毒品罪、轉讓禁藥罪所用之物或因犯販賣毒品罪、轉讓禁藥罪所得之物，亦與本件犯罪無涉，不予宣告沒收，附此敘明。

柒、維持原判決，並駁回上訴部分（即原判決附表二編號1 至5部分）：

一、被告前開如原判決附表二編號1 至5 部分所示共同販賣第二級毒品犯行，原審適用毒品危害防制條例第4條第2項，刑法第28條等規定，並審酌被告因本身沾染施用毒品之惡習，不思以正途謀利營生，竟共同販賣第二級毒品安非他命予他人施用以營利，顯然助長社會不良風氣，戕害國民身心健康，惡行非輕，惟念及被告於偵審中皆坦承犯行，而其販賣毒品所得金額有限，所犯對社會危害程度尚非重大，另斟酌被告販賣毒品之數量、次數、對象以及販賣毒品之金額、分工方式以及獲得之利益，及如前揭伍、二部分所述等一切情狀，分別量處如附表二編號1 至5 主文欄所示之刑。

另就沒收部分說明：（一）被告就附表一所示犯行所使用門號為0000000000號之行動電話1 支（含SIM 卡1 張），固係其用以聯繫販賣第二級毒品安非他命所使用之物，然其未扣案，且被告於原審審理時供稱：上開行動電話是我朋友給我，我有交給共犯吳國鼎使用過，但現在不知道在哪裡了，且那是易付卡的門號等語（見原審訴緝字卷第93頁反面），則上開行動電話既已不知去向，且無積極證據足認其仍存在，為免日後執行困難，爰不予宣告沒收。

（二）又扣案之LG牌黑色行動電話1 支（含SIM 卡1 張，門號為0000000000號）雖為被告所有，然並無證據證明與附表一所示之犯行有關，亦不宣告沒收。

（三）至本件販賣毒品所得新臺幣3,300 元，係由共犯吳國鼎收受，被告並未分得，僅是有時候共犯吳國鼎會請被告施用毒品等情，業據被告於原審審理時、共犯吳國鼎於原審準備程序時供承明確，且卷內復無其他事證足認被告實際受有犯罪所得，爰不予宣告沒收。

經核原審上開認事用法，均無違誤，量刑亦稱允恰。

二、被告提起上訴不服原審判決指稱：被告於歷次偵查及審理時，對本案均已坦承不諱，足認被告犯後態度良好，且歷經本案，已知所警惕，絕無再犯之虞。

且被告之犯罪情節遠較長期多次大量之毒販輕微，則被告客觀上之犯罪情節非屬極惡，主觀上之惡性亦非嚴重，再參以本件販賣第二級毒品之法定刑為有期徒刑7 年以上，是本件實有情輕法重，顯可憫恕之處，自應有刑法第59條之適用，原判決認無任何可憫恕等語，尚嫌速斷。

又被告有正當職業，尚有年邁父母需被告照顧，如被告入監服刑過久，被告之父母將無法獲得妥適照顧，原審量刑過重，請從輕量刑云云。

惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。

至行為人犯罪之動機、目的、犯罪之手段、犯罪後所生之損害、犯罪後之態度、犯罪行為人之生活狀況、品行、智識程度等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之事項，非酌量減輕之理由，而本案販賣第二級毒品罪法定最低刑度係有期徒刑7 年，非唯遠較販賣第一級毒品罪之法定最低本刑無期徒刑為輕，且不及無期徒刑減輕後刑度之半（刑法第65條第2項：無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑）。

且被告本件所犯之販賣毒品罪達5 次，均非偶發之單一犯行，又別無何因不得已而為之之情由，而被告明知第二級毒品足以殘害人之身體健康，竟販賣他人施用以營利，危害社會治安及國民健康甚深，且原審業詳為審酌一切情狀而為量刑，復衡以本案被告犯罪情節，實難據認被告於犯本案時有何特殊之原因或環境等，在客觀上足以引起一般同情之處，自不符得依刑法第59條規定酌量減輕其刑，而原判決亦於理由欄詳述本件無從依刑法第59條規定減輕其刑之理由（見原判決第5-6 頁），且原審判決既於量刑時，已依刑法第57條規定說明係審酌前揭各項情狀，詳如前述，而量處上揭刑度，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，原審判決就此部分之量刑並無何不當而構成應撤銷之事由可言。

據上，被告上訴意旨此部分所指各節，均難認為有理由，應予駁回，併與上開撤銷改判部分，合併定其應執行之刑如主文第4項所示。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前藥事法第83條第1項，刑法第2條第1項前段、第2項、第11條前段、第51條第5款、第38條之2第2項，判決如主文。

本案經檢察官廖江憲到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 23 日
刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 楊秀枝
法 官 王美玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李逸翔
中 華 民 國 106 年 5 月 23 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條（修正前）：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑。
因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 30 萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：
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│編號│ 時  間 │  地    點  │    方            式      │
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│1   │99年8 月│新竹縣關西鎮│彭兆明以其持有之門號096065│
│    │20日中午│中正路33號之│1987號行動電話與葉國任持有│
│    │12時52分│彭兆明住所  │之門號0000000000號行動電話│
│    │許      │            │聯絡後，吳國鼎將第二級毒品│
│    │        │            │安非他命（含袋重，下同）0.│
│    │        │            │3 公克交予葉國任，由葉國任│
│    │        │            │交付予彭兆明，並收取價金新│
│    │        │            │臺幣（下同）800 元，惟尚積│
│    │        │            │欠200 元。                │
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│2   │99年9 月│新竹縣關西鎮│彭兆明以其持有之門號096065│
│    │11日中午│中正路33號之│1987號行動電話與葉國任持有│
│    │12時14分│彭兆明住所  │之門號0000000000號行動電話│
│    │許      │            │聯絡後，吳國鼎將第二級毒品│
│    │        │            │安非他命0.3 公克交予葉國任│
│    │        │            │，由葉國任交付予彭兆明，並│
│    │        │            │收取價金1,000 元。        │
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│3   │99年11月│新竹縣關西鎮│彭兆明以其持有之門號096065│
│    │14日下午│光復路4 號之│1987號行動電話與葉國任持有│
│    │4 時30分│吳國鼎住所  │之門號0000000000號行動電話│
│    │許      │            │聯絡後，吳國鼎將第二級毒品│
│    │        │            │安非他命0.15公克交予葉國任│
│    │        │            │，葉國任再交予甲女，由甲女│
│    │        │            │交付予彭兆明，並收取價金50│
│    │        │            │0 元。                    │
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│4   │99年8 月│新竹縣關西鎮│李阿來以其持有之門號093645│
│    │20日晚上│青山街227 號│9689號行動電話與葉國任持有│
│    │7 時11分│門口        │之門號0000000000號行動電話│
│    │許      │            │聯絡後，吳國鼎將第二級毒品│
│    │        │            │安非他命0.15公克交予葉國任│
│    │        │            │，由葉國任交付予李阿來，並│
│    │        │            │收取價金500 元。          │
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│5   │99年10月│新竹縣關西鎮│李阿來以其持有之門號093645│
│    │6 日下午│中豐路1 段15│9689號行動電話與葉國任持有│
│    │1 時43分│7 巷5 號之葉│之門號0000000000號行動電話│
│    │許      │國任住所    │聯絡後，葉國任即將此情轉知│
│    │        │            │吳國鼎，吳國鼎乃將第二級毒│
│    │        │            │品安非他命0.15公克交予李阿│
│    │        │            │來，並收取價金500 元。    │
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│6   │99年9 月│新竹縣關西鎮│彭兆明以其持有之門號096065│
│    │12日上午│中山路181 號│1987號行動電話與葉國任持有│
│    │7 時23分│5 樓之葉國任│之門號0000000000號行動電話│
│    │許      │居所        │聯絡後，葉國任乃無償轉讓禁│
│    │        │            │藥安非他命0.1 公克予彭兆明│
│    │        │            │。                        │
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附表二：
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│編號│犯罪事實    │      主                    文      │
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│1   │附表一編號1 │葉國任共同販賣第二級毒品，處有期徒刑│
│    │所示部分    │參年柒月。                          │
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│2   │附表一編號2 │葉國任共同販賣第二級毒品，處有期徒刑│
│    │所示部分    │參年柒月。                          │
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│3   │附表一編號3 │葉國任共同販賣第二級毒品，處有期徒刑│
│    │所示部分    │參年柒月。                          │
├──┼──────┼──────────────────┤
│4   │附表一編號4 │葉國任共同販賣第二級毒品，處有期徒刑│
│    │所示部分    │參年柒月。                          │
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│5   │附表一編號5 │葉國任共同販賣第二級毒品，處有期徒刑│
│    │所示部分    │參年柒月。                          │
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│6   │附表一編號6 │葉國任明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑柒│
│    │所示部分    │月。                                │
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