臺灣高等法院刑事-TPHM,106,金上易,3,20170524,1

臺灣高等法院刑事判決 106年度金上易字第3號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 林佳諺
選任辯護人 王泓鑫律師（法扶律師）
上列上訴人因被告違反證券交易法案件，不服臺灣臺北地方法院105 年度金易字第12號，中華民國106 年2 月7 日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署105 年度偵字第6066號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、公訴意旨略以：被告林佳諺（下稱被告）為國泰財經資訊有限公司（址設臺北巿中山區南京東路1段92號11樓之2，下稱國泰財經公司）業務員，明知證券商須經主管機關金融監督管理委員會之許可及發給許可證照，方得營業，非證券商不得經營證券業務，竟與國泰財經公司實際負責人黃小蓮、業務員黎紋英（二人所涉違反證券交易法罪嫌部分，業經臺灣新北地方法院以105年度金簡上字第1號判決分別判處有期徒刑2年，緩刑3 年及有期徒刑1年8月，緩刑3年確定）共同基於非法經營證券業務之犯意聯絡，於民國102 年4 、5 月間，受雇於國泰財經公司擔任業務員，化名「林倢宇」利用寄發文宣、電話訪問（使用之電話門號為0930***025）之方式，對外招攬不特人投資，以每股新臺幣（下同）65元之價格，居間銷售躍陞科技股份有限公司（下稱躍陞公司）股票10張（金額共計650,000 元）與張江水，由張江水在住處附近將股款交予被告，並提供其女兒張慧玉之身分證、印章予被告以辦理股票過戶手續，被告可依業績金額領取金額不等之薪資，而以此方式經營證券業務，因認被告違反證券交易法第44條第1項之未經主管機關許可並發給證照而經營證券業務之規定，涉犯同法第175條第1項罪嫌云云。

貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決。

刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。

因告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，自應調查其他證據以資審認。

倘被害人之陳述無瑕疵，且就其他方面調查亦與事實相符，即足採為科刑之基礎。

反之，其陳述尚有瑕疵，在未究明前，則不得採為論罪科刑之根據，否則難認為適法（最高法院52年臺上字第1300號及61年臺上字第3099號分別著有判例）。

再者，認定不利於被告之事實，應依積極證據，倘積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，自不必有何有利之證據。

事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，即不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。

而認定犯罪事實所憑之證據，包括直接證據與間接證據。

無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，可得確信其為真實之程度者，始可據為有罪之認定。

倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致使無從形成有罪之確信，根據罪疑唯輕、罪疑唯有利被告之原則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年上字第816 號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號著有判例可參）。

次按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128 號亦著有判例可參）。

參、訊據被告否認有公訴意旨所指上開犯行，並辯稱：伊未曾在國泰財經公司擔任業務員工作，亦沒有申辦、持用0930***025行動電話，不知為何伊的郵政信箱變成他人的手機帳單地址等語。

肆、公訴人認被告涉有違法經營證券業務罪嫌，無非係以證人張江水之證述暨其提出證券交易稅一般代繳稅額繳款書、躍陞公司股票影本、文宣資料、國泰財經公司信封套，及被告於偵查中當庭所書之「林倢宇躍陞科技新北市中和區張江水先生」等文字為主要論據。

伍、惟經查：

一、證人即投資人張江水，就其與業務員「林倢宇」接洽購買躍陞公司股票之情形，歷次供述如下：

（一）於調查中供稱：「102年4月間國泰財經公司林倢宇打電話到我家裡詢問有無買賣股票，她表示要寄躍陞公司相關資料給我參考，我留下行動電話號碼給她…後來她又打行動電話…，我陸續於102年4、5月間向她購買10 張躍陞公司股票，…每股65元，總價650,000 元。

以我女兒張慧玉名字購買，我親自將張慧玉印章、身分證影本交予林倢宇辦理過戶，等股票過戶後交予我時，我才將價金當面交給」、「林倢宇的聯絡電話為0930***025」（見偵卷第15頁反面、第16頁），並提出有「林倢宇0930***025（躍陞科技) 」手書字跡之國泰財經公司信封套影本、躍陞公司股票影本、證券交易稅一般代繳稅額繳款書、躍陞公司文宣資料（見偵卷第17至23、27頁）為佐。

（二）於105年6月17日偵查中結稱：「她打電話給我，我們本來不認識，她跟我推銷，說那間公司很好，很有前途，我用我女兒名義買的」、「（問：你見過她幾次？）2 次，都是她到我家附近，要拿股票給我（後改稱見幾次我也記不得她了）」、「她看起來好像男的又好像女的，她穿著像男的，聲音像女的」、「每次見面時間，沒有很久，約半個小時，都約在外面，她把股票拿給我，我付錢給她」、「（提示黎紋英、被告照片）林佳諺有點像」、「（當庭播放6 月3 日被告開庭光碟，問：是否認識庭上所坐之人？）畫面模糊我看不楚長相，我以為她是男人」（見偵卷第105 至106 頁），其依檢察官提示之一被告臉部照片，初次辨認後稱被告有點像「林倢宇」，但就所播放偵查開庭錄影內容，則陳述因畫面模糊，無法辨認面容。

（三）於105年7月29日檢察官偵查中當庭辨識被告本人後，結證稱：「（問：是否認識庭上的被告）認識，她是林小姐。

」、「確定，她就是」、「我錢也是交給她」（見偵卷第116頁）。

（四）於原審審理中結稱：「她找我用電話講公司是很好，可以買幾張這樣子，我也不懂，我就買了」、「剛開始用電話連絡，講到價錢差不多可以了，我就把（女兒張慧玉）印章、身分證給她去辦過戶手續，繳稅之後把股票拿來給我，我錢給她，是在同一個證券行給她。」

（後稱：有時在國票證券行，有時在南勢角捷運站）、「（問：見過林小姐最少有兩次？）有，以上，2 、3 次有。」

、「0930***025是林倢宇名片上的電話，剛開始就用這支電話，都用這支電話。」

、「我不曉得她幾歲，她都穿好像男生西裝褲，看起來很年輕，然後西裝頭，我沒問她幾歲。」

、「林小姐沒有講到她個人的背景或生活狀況」、「她的穿著打扮都很像男生，聲音當然是像女生。」

、「（問：請你看一下在庭被告，你這些躍陞股票是否跟在庭被告買的嗎？）好像又像、又不像，幾年前的事情，變化很大。

那時她高高瘦瘦的，很瘦。」

、「（問：你偵查中時，檢察官也有請你指認過被告，你當時認得出來，還記得嗎？）看了，又不太像，我記得是瘦瘦細細的，她那時坐在偵查庭後面，老實說我有點懷疑。」

（見原審卷第54至57頁）。

（五）由上引證人張江水歷次供述足見，證人張江水雖於105年7月29日偵查中當面指認被告即係「林倢宇」之人，惟其與「林倢宇」素不相識，迨於102年4、5月間僅因「林倢宇」進行電訪陌生開發客戶推薦股票而開始接觸，並於交付買受名義人張慧玉證件、印章及於取回資料、銀貨兩訖時，計與「林倢宇」見面2、3次，各次會面時間約半小時，二人見面次數不多、時間短暫，互動並非頻繁、熱絡，亦非舊識熟稔之人，而證人事後並未主動檢舉、告發，迄於104年1月15日始因法務部調查局航業調查處基隆調查站通知到案製作筆錄，並回憶案情往事，當場即表示：「102年4、5月間購買10張躍陞公司股票，可是到現在也沒有上櫃，我有點擔心」（見偵卷第15頁反面），亦見此投資案尚非影響證人生活之重大變故，未留有深刻印象，對於「林倢宇」容貌、身材、聲音亦未特別留意觀察或存證，且案發時與偵查中指認被告時點相距更已逾2年有餘，以證人自稱其「年紀大了，記憶退化掉」（證人為民國24年次，案發時年近78歲）、「102年當時聽力、視力狀況，多少有點退化了」等語（見原審卷第54頁、第56頁反面），其於指認當時，記憶上已隨著時間之經過而淡忘，難保辨認真確無誤。

況證人張江水就雖在偵查中當面指認被告之情形，於原審審理中復供稱如前：「看了，又不太像，我記得是瘦瘦細細的，她那時坐在偵查庭後面，老實說我有點懷疑」等語（同上引原審卷頁），以其記憶「林倢宇」身材是細瘦型，與當庭目睹被告身型已有出入，縱證人尚能記得「林倢宇穿著像男的」之衣著特色，以現今多元化的社會變遷型態，並非屬個化的人別特徵，均無法排除其誤認之可能性。

二、按刑事實務上之對人指認陳述，乃經由被害人或目擊證人指證確認實行犯罪行為人之證據方法。

案發後之初次指認，無論係司法警察（官）調查或檢察官偵查中所為，常重大影響案件之偵查方向甚或審判心證，自當力求慎重無訛，故除被告或犯罪嫌疑人係社會（地區）知名人士、熟識親友、特徵顯著、曾長期近距接觸、現行犯或準現行犯，或其他無誤認之虞者，方得採行當面、單獨之指認外，皆應依訴訟制度健全國家之例，以「真人列隊指認」方式為之，不宜以單獨一人供指認，或僅提供單一照片，甚或陳舊相片，以作指認，更不得有任何暗示、誘導之不正方法，否則其踐行之程序即非適法（最高法院95年度台上字第1172號判決參照）。

然本件證人張江水在105年6月17日偵查中初次指認嫌犯之程序，訊問人係直接以被告與共犯黎紋英2 人照片供證人辨識（見偵卷第105 頁反面），並非採行「真人列隊指認」之方式，亦未同時併列其他多數人別照片供其指認，既係以上開特定涉案人照片供其辨識，不能排除證人對嫌犯面貌或特徵已產生暗示及誘導作用，則證人日後於105 年7 月29日當面指認被告時，是否受初次所提示照片之影響而為供述，即有疑問。

另證人張江水於105 年6 月17日偵查中指認照片前已先供述「見幾次我也不記得她」，於指認被告照片後隨即稱：「林倢宇好像沒有戴眼鏡」（見偵卷第105 頁反面），是其在印象已然模糊前提下，所為記憶與被告面部特徵顯有不符（見偵卷第49頁照片係配戴眼鏡），仍指認「照片中林佳諺有點像」，應認證人自始即不能明確指認被告為「林倢宇」之人。

可見證人張江水於偵查中之指認程序非無瑕疵可指，所為指認的可信度亦有疑慮，自不能逕行採為不利被告認定之依據。

三、至國泰財經公司信封套其上有「林倢宇0930***025（躍陞科技）」之手書字跡，證人張江水證稱「林倢宇」確實使用上開門號與其聯絡一節，公訴人亦以該門號帳寄地址為「臺北郵政3**5號信箱」，與被告陳報之聯絡地址相同，佐認被告即為持用該門號之「林倢宇」。

惟查，上開門號係「潘滿」於101 年4 月22日由本人親持國民身分證、健保卡雙證件赴址設「新北市○○區○○路0 段0 號」之「金紅」門市申辦預付卡開卡使用，迄至104 年4 月14日查閱當時之帳單地址仍同潘滿原始登記戶籍地址，該門號於104 年3 月14日辦理停機，另潘滿門號申請書上登記所留0930***535號行動電話，亦與被告當時使用之門號0920***300號不同等情，此有安源通訊105 年6 月15日函、潘滿申請書、104 年4 月14日查閱基本資料、被告使用門號0920***300通聯調閱查詢單資料及安源通訊105 年12月23日函覆說明在卷可考（見偵卷第25、26、102 至103 頁；

原審卷第39至41頁）。

又被告供稱其自幼曾遭出養，與生母潘滿家族少有往來，僅因於70年就讀國中時期終止收養關係，將戶籍遷回生母家，然國中畢業就在外租屋自住到現在，生母那邊家人因須轉寄郵件亦知悉其使用之上開郵政信箱等語（見偵卷第113 頁反面；

原審卷第15頁反面、第60頁），並有戶籍資料（見偵卷第48頁）、上開被告0920***300通聯調閱查詢單（其上記載88年8 月間申請使用，帳寄地址「臺北郵政3**5號信箱」）可佐，則被告自立後即在外賃居，復因曾經出養與原生家庭疏離，與生母及家人鮮有往來，自負笈賃居在外後，其生活之重心亦不在戶籍地，衡情並無由取得潘滿之雙證件，更無從持之偽冒潘滿名義往赴戶籍地址附近「金紅」門市，在規避門市人員身分檢核後，得以順利申辦上開行動電話之理。

反而，潘滿申辦後自己或另交付同居或關係親近之人使用較為合理。

因此，署名為潘滿回覆基隆調查站調查官之聲明書（見偵卷第24頁）載明否認潘滿本人有申請該門號電話一情，與上開申請書及電信業者函覆作業流程內容既已有不符，則同開書面所指：「申辦0930***025姓林的人我也不確定是不是我女兒.. . 林佳諺」云云，容係臆測語句，尚不能遽認被告為該門號之實際申辦人，亦無以僅依被告與潘滿間有親子血緣關係，推論潘滿有將該申辦門號交付被告使用之事實。

四、另起訴書證據清單編號3 待證事實欄所認：「門號0930***025之帳寄地址為臺北郵政3**5號信箱與被告陳報之聯絡地址相同」一節，此係依據安源通訊105 年6 月15日函文所載，然依電信業者提供104 年4 月14日查閱基本資料，該門號停機前（使用中）之帳寄地址仍為原始申請書上所登記之淡水戶籍地址，單憑帳寄地址之紀錄，尚無以認定被告於被訴行為時（102 年4 、5 月）間為該門號使用人。

倘被告為該門號之持用人，既於104 年3 月14日辦理門號停機不再使用，誠無由大費周章，事後或甚於檢調循線追查之際，再刻意異動帳寄地址之基本資料改為自己使用之郵政信箱，自曝其身分，被告同此辯解合於情理，堪以採認。

末安源通訊覆文內容亦稱：「用戶可進線客服更動個資，需填寫服務異動申請書，因門號0930***025已停機，進線紀錄與申請書皆已銷毀，無法調閱」（見原審卷第39頁），在被告所稱遭知情之人事後登錄篡改個資，不能排除其可能性之情形下，尚無以僅憑門號個人資料事後異動之內容結果，逕認被告為0930***025門號使用人。

則檢察官據電信公司門號停機後之登錄資料與被告通訊信箱相同逕認被告即為招攬證人張江水投資購買股票之「林倢宇」，其間因果歷程未能確認，容有合理懷疑之處，此情狀尚無從與上開證人張江水之供述或指認互為補強。

五、起訴書復以被告於偵查中當庭所書之「林倢宇、躍陞科技、新北市中和區、張江水先生」等文字（見偵卷第116頁）與證人張江水所提供國泰財經公司信封套（偵卷第27頁）上之文字相近，然兩相對照，除前者字跡較為方正，後者較為潦草略為歪斜，多處文字之運筆、筆順、曲折亦顯有不同，例如：林倢宇簽名、躍陞之「足」、「羽」、張江水「弓」、「江」、「水」、新北市中和區之「北」、「市」、「和」、「區」等文字或偏旁部首，均屬一望可知之差異處，公訴人亦稱：被告當庭書寫的字跡通常有刻意為之的高度可能性（見原審卷第17頁），而有失真之可能，起訴意旨以二組文字字跡相近，並未指出依據何在，洵難採憑，同不足為證人張江水前開不利被告指認之補強證據，自不能推論被告即為書寫信封套上文字之人。

六、綜上，證人張江水固無故意誣指被告之動機及必要，但其所為指認是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認是否屬實。

證人張江水於偵查中雖一度指證被告為嫌犯之證詞，惟其指認程序非無瑕疵可指，數次關於指認被告之供述前後游移不一、半信半疑，難保指認無誤，其指認證詞之可信性非毫無可合理懷疑之處。

另檢察官其他所為舉證亦無以援為補強證據，擔保該不利被告供述及指證之真實性，是招攬證人投資購買股票之業務員「林倢宇」究否為被告本人之起訴基本事實，非無合理懷疑，無以認定為真實。

七、檢察官雖聲請傳喚上開0930***025門號之申請人「潘滿」到庭作證。

然上開門號係「潘滿」於101年4月22日由本人親持國民身分證、健保卡雙證件赴址設「新北市○○區○○路0段0 號」之「金紅」門市申辦預付卡開卡使用，業經本院認定如前，潘滿卻於104 年5 月13日出具聲明書否認有申辦該0930***025門號（見偵卷第24頁），況參酌潘滿年屆八旬（25年7 月29日生，見偵卷第103 頁），難期潘滿迄今就5 年前所申辦門號一情尚可清晰記憶，是本件尚無傳喚潘滿作證之必要性。

八、綜上所述，公訴意旨指被告於102年4月有招攬證人張江水，進而推薦其購買躍陞公司股票及收款，因此涉有非法經營證券業務之行為，惟依公訴人所提證據，本案就被告是行為人「林倢宇」一節，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑之程度，無以使本院得到被告犯罪之確信，自應諭知無罪之判決。

陸、原審以本案不能證明被告犯罪，而為被告無罪之諭知，於法核無違誤。

檢察官上訴意旨，未另行積極舉提具體事證，徒就已經原審詳予論述之證據資料再事爭執，任意指摘原判決此部分不當，求予撤銷改判，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官董怡臻到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 24 日
刑事第二十三庭審判長法 官 蔡聰明
法 官 崔玲琦
法 官 林銓正
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 于耀文
中 華 民 國 106 年 5 月 24 日