臺灣高等法院刑事-TPHM,106,金上訴,15,20180920,1

臺灣高等法院刑事判決 106年度金上訴字第15號
上 訴 人
即 被 告 吳東穎
選任辯護人 張名賢律師
上 訴 人
即 被 告 侯凱文（原名侯凱鐘）
上列上訴人即被告等因違反期貨交易法等案件，不服臺灣臺北地方法院105 年度金訴字第33號，中華民國106 年3 月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署105 年度偵字第1113號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

吳東穎、侯凱文共同犯公司法第十九條第二項之非法以公司名義營業罪，吳東穎處有期徒刑肆月，侯凱文累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金均以新臺幣參仟元折算壹日。

扣案如附表所示之物，均沒收。

事 實

一、吳東穎自92年4 月起，以薩摩亞為註冊地，設立「貝塔矩陣股份有限公司」（英文名稱：BETAMATRIX Inc .，下稱貝塔矩陣公司），為該公司負責人，並為址設高雄市○鎮區○○○路00號6 樓之8 盈智開發股份有限公司（下稱盈智公司）之實際負責人。

侯凱文（原名侯凱鐘）則自103 年12月8 日起受僱於吳東穎，擔任貝塔矩陣公司設於臺北市○○區○○路0 段0 號（臺北101 大樓）37樓臺北辦事處之聯絡人，對外以「侯凱文」、「KEVIN HOU 」自稱。

其等均明知外國公司未經認許並辦理分公司登記，不得在我國境內以該公司名義經營業務或為其他法律行為，吳東穎自101 年7 月12日開始至104 年11月20日止，侯凱文則自103 年12月8 日起至104 年11月20日止，共同基於非法以公司名義營業之犯意聯絡，由侯凱文以貝塔矩陣公司名義承租位於臺北市○○區○○路0 段0 號（臺北101 大樓）37樓辦公室，其等並在貝塔矩陣公司網頁（www .betamatrix .net）刊登「TRADER 999」「英雄請上座」、「徵操盤高手」等文宣，及成立貝塔矩陣公司臉書粉絲團、舉辦說明會、交流會、透過期貨交易名人或客戶介紹，以徵求「操盤手」為名，宣稱通過甄試之「操盤手」僅需繳交新臺幣（下同）5 萬元，匯款至吳東穎申設國泰世華商業銀行苓雅分行帳號000000000000號帳戶，及臺北富邦商業銀行高雄分行帳號000000000000號帳戶（下稱國泰世華銀行苓雅分行32841 號帳戶、臺北富邦銀行高雄分行24785 號帳戶）內，另由吳東穎、貝塔矩陣公司再提供95萬元之額度，合計共100 萬元之額度供客戶操作國內外期貨交易，客戶先於貝塔矩陣公司所開發設立，並由盈智公司維護之「TRADER999 」平台開立一組帳號密碼，並模擬操作期貨交易，通過該公司所設定之條件（即所謂通過「操盤手」之甄選過程），再由侯凱文出面與通過甄選之「操盤手」客戶正式簽約，客戶繳交5 萬元至上開帳戶後，即可透過其所開立之帳號密碼在上開平台下單操作期貨，再由該平台連接至林榮福之群益期貨股份有限公司（下稱群益期貨公司）期貨交易帳號0000000 號，向國內外期貨交易所合法下單買賣期貨商品，以招攬名為「操盤手」之客戶進行期貨交易而營業（此部分不構成非法經營期貨交易業務罪，理由詳後述）。

嗣於104 年11月20日為法務部調查局北部地區機動工作站在高雄市○鎮區○○○路00號6 樓之8 搜索後查獲上情，並扣得如附表所示之物。

二、案經法務部調查局北部地區機動工作站報請臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1 至第159條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。

本判決下列引用之供述證據，檢察官、被告等人及其等辯護人於本院審理程序時，均未爭執證據能力，本院審酌該證據資料製作時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當。

二、另本判決所援引之非供述證據，因檢察官、被告、辯護人於本院審理時均未爭執證據能力，且亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，復經本院依法踐行調查證據之程序，自均具有證據能力。

貳、認定事實所憑證據及理由：

一、被告吳東穎及侯凱文對於貝塔矩陣公司係由吳東穎在「薩摩亞」註冊並自任負責人，並未在我國依公司法規定申請認許並辦理分公司登記，及其2 人以前述招募「操盤手」名義，吸引案外人吳柏均等人繳納5 萬元，再由吳東穎提供95萬元，合計共100 萬元供吳柏均等人，由吳東穎向案外人林榮福商借之群益期貨公司帳戶下單買賣期貨等事實，均坦認不諱，惟皆否認有何違反公司法之非法以公司名義營業或為其他法律行為之犯行。

被告吳東穎辯稱：「BETAMATRIX」是我研發「期貨策略及應用軟體」的名稱，不是公司名稱，我沒有同意侯凱文使用貝塔矩陣公司名義在臺灣活動，這是侯凱文覺得使用「BETAMATRIX INC.」、「貝塔矩陣公司」名義很酷，他才自己使用，我有告訴他對外不要使用此名義云云。

被告侯凱文辯稱：我都是用「TRADER999」名義招募操盤手，「BETAMATRIX」也只是「TRADER999」網頁所在之系統平台而已，我沒有使用貝塔矩陣公司名義對外招攬操盤手或為營業行為云云。

二、經查：

（一）本案「貝塔矩陣公司」並未在我國設立登記，亦未以外國公司之身分向我國經濟部申請認許並辦理分公司登記，此有經濟部104 年12月18日經授商字第10401270130 號函在卷可查（偵1113號卷第9 頁）。

是不論依公司法第19條第1項或第371條第2項（修正前）規定，被告2 人不得以「貝塔矩陣公司」名義在我國經營業務或為其他法律行為。

（二）依偵查卷附自網際網路位址「http ://www .betamatrix.net/trader999/」下載之標題為「關於TRADER999 活動」之介紹頁面，其中「公司簡介」欄即載明：「BETAMATRIX INC .為註冊於薩摩亞的風險資本管理公司，所有交易皆使用自有資金於合規之交易經紀商交易合規之高流動性電子交易商品」、「歡迎您洽談合作事宜：駐台辦事處侯主任（按即被告侯凱文）」並附上被告侯凱文之聯絡電話即位於臺北101大樓之辦公室地址（他4438號卷第36頁正反面）。

亦即，被告2人在對外招募「TRADER999」之「操盤手」時，即已在網頁上公開使用「BETAMATRIX INC .」名義，其中「INC .」（In corporation）即為中文「公司」之意，並對外說明「BETAMATRIX」股份有限公司為「註冊於薩摩亞」之「風險資本管理公司」，亦留下「駐台辦事處」之聯絡地址及聯絡人。

以此而論，被告2 人確係使用「BETAMATRIX」之「股份有限公司」名義，對外招募「操盤手」進行期貨交易等營業行為。

（三）本案各「操盤手」除與被告吳東穎個人簽訂「契約書」及「證明暨保管書」外，另有部分「操盤手」同時簽訂「合作備忘錄」。

而此「合作備忘錄」上明載甲方係「BETAMATRIX Inc .貝塔矩陣公司」，且由被告吳東穎代表甲方在備忘錄上用印（他4438號卷第30頁）。

此外，依扣案之「侯凱文名片」1 張，其上清楚載明「侯凱文」係「BETAMATRIX Inc貝塔矩陣股份有限公司」之「駐台辦事處」「主任」，並詳載「貝塔矩陣股份有限公司」位於臺北101 大樓之駐台辦事處辦公室地址、電話、侯凱文手機及電子郵件信箱（他4438號卷第48頁反面）。

參以證人即「操盤手」朱晏廷於原審證稱：我跟被告侯凱文接洽時，侯凱文給我上述名片，我才知道他們叫「貝塔矩陣公司」，侯凱文也說他們成立一家薩摩亞的公司叫「BETAMATRIX」，用「TRADER999 」平台來招募操盤手，之後我與被告吳東穎見面，吳東穎也說他是貝塔矩陣公司的老闆，後來簽訂的契約（按即卷附「契約書」、「證明暨保管書」、「合作備忘錄」）上也是蓋用吳東穎的章，我也認為吳東穎就是代表貝塔矩陣公司簽約等語（原審卷第70至71頁反面）。

綜此交互參酌，足見「BETAMATRIX」非僅為被告吳東穎所稱之單純作為其研發「期貨策略及應用軟體」之產品名稱而已，同時亦作為「貝塔矩陣公司」之英文名稱，且被告2人會將「貝塔矩陣公司」與「BETAMATRIX」中、英文名義同時併列，以對外招募「操盤手」進行期貨交易等營業行為。

（四）被告吳東穎雖辯稱：我沒有同意侯凱文使用貝塔矩陣公司名義在臺活動，這是侯凱文自己覺得使用「BETAMATRIX INC .」、「貝塔矩陣公司」名義很酷，他才自己使用，我有明確告訴他對外不要使用這些名義云云。

然查： 1、被告吳東穎於偵訊時即稱：侯凱文有問我要以何名義招攬「操盤手」，我說可以用「BETAMATRIX」的名稱，但我有說我們在台並沒有設立公司，侯凱文是有設立臉書粉絲團（偵1113號卷第55頁反面）。

亦即，被告吳東穎確已知悉並同意侯凱文以與「貝塔矩陣公司」之英文名稱「BETAMATRIX」對外經營「操盤手」等業務，而非如其在審判中所言一再告誡侯凱文不得使用。

2、觀諸偵查卷附「LINE」群組訊息翻攝照片所示（他4438號卷第34頁），其群組共有3 人，名稱即設為貝塔矩陣公司之英文名稱「BETAMATRIX INC .」。

依侯凱文於原審證稱：這個LINE群組名稱好像是我編輯的，共有3 人加入即我、被告吳東穎及合約見證律師黃慧敏；

我以「BETAMATRIX INC .」為名，是因為我看其他人的公司都是這樣，我就比照辦理等語（原審卷第74頁反面）。

被告吳東穎既為貝塔矩陣公司之負責人，又為此以貝塔矩陣公司「BETAMATRIX」為名之LINE群組之一員，且從未見其有任何反對意見，可見其確已知悉並同意侯凱文以貝塔矩陣公司或英文名「BETAMATRIX」之名義對外為營業行為。

3、再侯凱文於原審亦證稱：上開無論係「吳東穎」名義或兼有「BETAMATRIX Inc .貝塔矩陣股份有限公司」名義之契約書、證明暨保管書、合作備忘錄等契約文件，均係由被告吳東穎交代給其使用，其上所蓋用之「吳東穎」印文，也是被告吳東穎叫其去刻印並授權其蓋用的等語（原審卷第73頁反面至第74頁），參以被告吳東穎自己正係貝塔矩陣公司之負責人，衡諸常理，其何有可能對被告侯凱文在外以貝塔矩陣公司或其英文名「BETAMATRIX」與他人簽約一事，毫不知情。

綜此可見，被告吳東穎對被告侯凱文對外以貝塔矩陣公司及英文名稱「BETAMATRIX」經營招募「操盤手」及從事期貨交易等營業行為乙事，必然早已知悉且同意。

至於被告吳東穎另辯稱「BETAMATRIX」為其提供之「策略平台」服務或產品名稱，並提出「betamatrix」商標註冊證、專利證書、「www .betamatrix .net」相關網頁列印資料、「永豐TrackingCenter開發暨維運合約書」、「雲端策略平台租用暨維運合約書」、「凱基策略矩陣與多元投資組合管理平台維運合約書」、「專屬策略平台網頁製作與後台管理服務合約」等為證，但亦不影響本院上揭犯罪行為之認定。

其上開辯解無非卸責之詞，不足採信。

（五）綜上各節，被告2 人確有共同以未在我國設立登記或未經我國經濟部認許之「貝塔矩陣公司」之名義，在我國境內為招募「操盤手」及從事期貨交易等營業行為，而違反公司法第19條第1項及第371條第2項（修正前）之規定，應依法論罪科刑。

參、論罪：

（一）按外國公司非經我國主管機關認許並辦理分公司登記者，不得在我國境內營業（修正前公司法第371條第2項）；

違反此規定者，應依修正前公司法第377條準用同法第19條第1項及第2項規定處罰。

被告2 人以未經我國公司主管機關認許並辦理分公司登記之外國公司「貝塔矩陣公司」名義，在我國境內招攬「操盤手」從事期貨交易等營業行為，核被告2 人此部分所為，均違反修正前公司法第371條第2項之規定，而均構成公司法第19條第2項之非法以公司名義營業罪。

（二）被告吳東穎自101 年7 月12日起至104 年11月20日止，被告侯凱文自103 年12月8 日起至104 年11月20日止，均係以反覆多次之方式，繼續性地以「貝塔矩陣公司」名義招攬「操盤手」進行期貨交易，是其2 人所為非法以公司名義營業罪，應以一罪論。

（三）被告2 人就所犯非法以公司名義營業罪，均有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

（四）被告侯凱文前因妨害名譽、妨害自由、妨害家庭、恐嚇案件，經臺灣新北地方法院以100 年度易字第636 號判決處有期徒刑7 月、6 月、5 月、8 月，並定應執行有期徒刑2 年確定，於103 年3 月31日縮短刑期假釋出監並付保護管束，於103 年8 月4 日保護管束期滿假釋未經撤銷視為執行完畢，此有本院被告前案紀錄表在卷可考，其於有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條第1項規定加重其刑。

肆、不另為無罪之諭知部分：

一、公訴意旨雖以：被告吳東穎、侯凱文共同為事實欄所示犯行，亦同時違反期貨交易法第56條第1項規定，而均涉犯期貨交易法第112條第5項第3款之非法經營期貨交易業務罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。

又認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；

且刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以推測或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎（最高法院30年上字第816號、29年上字第3105號、76年台上字第4986號、40年台上字第86號等判例參照）。

三、次按非期貨商除本法另有規定者外，不得經營期貨交易業務；

期貨商須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業（期貨交易法第56條第1項及第2項）。

亦即，非期貨商或未經主管機關（金管會）之許可並發給許可證照者，不得經營期貨交易業務。

所謂「期貨交易」，指依國內外期貨交易所或其他期貨市場之規則或實務，從事衍生自商品、貨幣、有價證券、利率、指數或其他利益之期貨契約、選擇權契約、期貨選擇權契約或槓桿保證金等交易（期貨交易法第3條）。

所稱「期貨商」，可分為「經紀商」及「自營商」；

其中「期貨經紀商」，是指以自己的名義代理客戶進行期貨交易並收取一定手續費的中介組織，是其交易模式之特徵係：⑴接受客戶指示向期貨交易所下單進行期貨交易；

⑵向客戶收受手續費。

依此，本案即應審究被告2 人所為是否符合此等「期貨經紀商」之交易模式特徵。

經查：

（一）被告2 人對外招募「操盤手」進行期貨交易之交易模式： 1、被告2 人對於其等在貝塔矩陣公司網頁（www.betamatrix .net）刊登「TRADER999 」「英雄請上座」、「徵操盤高手」等文宣，及成立貝塔矩陣公司臉書粉絲團、舉辦說明會、交流會、透過期貨交易名人或客戶介紹，以徵求「操盤手」為名，說明通過甄試之「操盤手」僅需繳交5 萬元，匯款至上開吳東穎申設之國泰世華銀行苓雅分行32841 號帳戶、臺北富邦銀行高雄分行24785 號帳戶內，另由吳東穎再提供95萬元之額度，合計共100 萬元之額度，供客戶操作高達將近20倍高槓桿之國內外期貨交易，如有獲利，客戶可分得獲利總額之70％，吳東穎可分得30％，招攬名為「操盤手」之客戶從事期貨交易。

客戶先於該公司所開發設立，並由盈智公司維護之「TRADER999 」平台開立一組帳號密碼，並模擬操作期貨交易，通過該公司所設定之條件（即所謂通過「操盤手」之甄選過程），再由侯凱文出面與通過甄選之「操盤手」客戶正式簽約，客戶繳交5 萬元至上開帳戶後，即可透過其所開立之帳號密碼在上開平台下單操作期貨，再由該平台連接由吳東穎向林榮福商借之群益期貨公司期貨交易帳號0000000 號，向國內外期貨交易所執行下單買賣期貨商品，並採取當日平倉交易方式，每日收盤後，若當日獲利有超過原先投資額5 萬元，客戶即可選擇直接結算，若未達5 萬元，則由侯凱文每週一依吳東穎所賦予之上開平台管理權限，結算客戶下單盈虧，再由侯凱文以LINE 群組訊息請示吳東穎後，將獲利總額按上開約定比例，匯至客戶於簽約時所指定之銀行帳戶內，或由客戶要求繼續留在帳戶內進行交易，客戶虧損達原先投資額5 萬元或某一商品最低投資額時，則無法再下單買賣期貨商品等客觀事實並不爭執（本院卷第131 頁）。

（1）核與證人即投資人（即被告2 人所稱之「操盤手」）朱晏廷、吳明翰、吳柏均、游竣程、陳政煌、張佩義、李昇達於調查局、偵查或原審證述相符（他4438號卷第49至53頁、第62至65頁、第73至75頁反面、第81至84頁、第89至92頁反面、第117 至120 頁，偵1113卷第26至27頁、第29至30頁，原審卷第64至72頁）。

（2）而「操盤手」於上開「TRADER999 」平台下單操作期貨時，即由該平台連接林榮福之群益期貨公司交易帳號0000000 號，向國內外期貨交易所執行下單買賣期貨商品等情，亦有證人林榮福及維護該平台之工程師或軟體開發人員陳玠亨、陳俊宏於調查局證述明確（他4438號卷第55至58頁、第68至70頁反面、第97至99頁反面）。

（3）此外，並有由吳東穎與各投資人簽訂之「契約書」及「證明暨保管書」、由「BETAMATRIX Inc . 貝塔矩陣公司」與投資人簽署之「合作備忘錄」、在吳東穎另開設之盈智公司內查扣之「TRADER999 」通關會員名單及交易紀錄、刊登在網際網路位址：「http://www.betamatrix .net/ TRADER999/」頁面上之「TRADER999 」活動訊息、國泰世華銀行苓雅分行105 年7 月18日國世苓雅字第1050000067號函所附吳東穎設於該行32841 號帳戶自103 年1 月起至105 年7 月18日交易明細表、台北富邦銀行高雄分行106 年1 月11日台北富邦銀行高雄字第1060000005號函所附吳東穎設於該行24785 號帳戶自102 年11月8 日至106 年1 月11日交易明細表等件可資佐證（他4438號卷第28至30頁反面、第31頁正反面、第35至36頁反面、第43至46頁反面、第66至67頁、第77至79頁反面、第86至88頁反面、第93至95頁反面、第107 至109 頁、第122 至124頁，偵1113號卷第90頁至第102頁、原審卷第111頁至第140頁）。

2、據上，足認被告吳東穎及侯凱文對外招募「操盤手」之過程及與各「操盤手」之交易模式為：吳東穎先委由侯凱文對外以提供較一般期貨商更大之期貨操作資金槓桿倍數為誘因，招募期貨市場上不特定交易人士參加「期貨操盤手」測試，通過測試者即可與吳東穎簽約，朱晏廷等操盤手僅需提出5 萬元（即5 ％資金），另由吳東穎提供95萬元（即95％資金），合計共100 萬元交由朱晏廷等操盤手為期貨交易。

朱晏廷等操盤手係在吳東穎設置之「http :// www .betamatrix .net/trader999/」交易平台下單，再由該交易平台連接至吳東穎商借之林榮福設於群益期貨公司0000000 號期貨帳戶實際下單。

交易當沖不留倉，如虧損已達操盤手提出之5 萬元，則該操盤手即不得交易；

如每周結算時扣除交易稅及吳東穎向操盤手收取之手續費後，仍有獲利，則由操盤手分得七成、吳東穎分得三成等事實，當可確認。

（二）被告2 人上開行為是否符合期貨經紀商之交易模式特徵： 1、按期貨經紀商係受託至期貨交易所，為客戶買入或賣出期貨，並收取手續費為營業，手續費係受託買或賣之對價，期貨經紀商並不為客戶出資。

即所稱期貨經紀商乃從事代理期貨交易人進行期貨交易並收取一定手續費之中介組織，其重要特徵就是對於客戶所進行期貨交易並不負盈虧責任，僅就手續費收入做為其獲利之來源。

然查： （1）由被告吳東穎與各投資人簽訂之上開「契約書」及「證明暨保管書」記載，約定由投資人出資5 萬元、吳東穎出資95萬元，並將資金存放於吳東穎國泰世華銀行苓雅分行32841 號帳戶或臺北富邦銀行高雄分行24785 號帳戶，由投資人在吳東穎設於「TRADER999 」網頁平台下單買賣期貨，每周結算扣除所得稅後之「淨績效」，投資人與吳東穎依三、七比例分配；

但投資人應遵守吳東穎設定之「風險控制規定」，對「系統強制平倉」不得異議等情（他4438號卷第43頁反面至46頁）。

（2）證人朱晏廷於調查局證稱：當市場出現極端事件影響行情波動時，如果我在一般期貨商下單，所有虧損都是自付，但被告公司有風險控制機制，只要市場出現極端波動時，額度超過我所支付的5 萬元風險提存款項時，就會立刻平倉，我只會損失5 萬元，其餘平倉後的多餘損失，由被告公司全部吸收等語（他4438號卷第51頁）；

證人吳柏均於調查局證稱：如果虧損大於5 萬元的話，貝塔矩陣公司是說他們會承擔超過5 萬元以外的部分等語（他4438號卷第75頁）；

證人陳政煌於調查局證稱：如果有投資獲利，依契約書上所載，每週結算1 次，但如果當日獲利達5 萬以上，則當日結算，如果投資虧損，我會在平台上看到我投入的5 萬元還有多少的剩餘殘值，看看是否要繼續注入新的資金，或是放著不動，如果入金的5 萬元的殘值只剩下1 千多元，貝塔矩陣公司的平台就不會讓投資人再進行任何下單等語（他4438號卷第90頁反面）。

（3）是依上開「契約書」及「證明暨保管書」之記載，核對上開證人之證述，足認被告吳東穎與操盤手間就期貨交易操作之損益負擔方式，已約定如有獲利，被告與操盤手之間是以三七拆帳方式分享獲利，若虧損超過操盤手所投資之5 萬元時，則由被告吳東穎負擔超過之虧損金額。

此與期貨經紀商之重要特徵即是對於客戶所進行期貨交易並不負盈虧責任，僅就手續費收入做為其獲利之來源，顯然不同。

被告吳東穎與操盤手間，就上開期貨交易之操作既有如何負擔損益之約定，則被告吳東穎招攬「操盤手」並提供資金，以供操盤手進行期貨交易，是否即屬一般所稱之期貨經紀商之經營模式，即有疑問。

2、臺灣期貨交易所股份有限公司「臺灣證券交易所股價指數期貨契約」交易規則第15條規定：「一、期貨商受託買賣本契約，應於受託前按受託買賣之合計數量預先收足交易保證金，並自成交日起迄交割期限屆至前，按每日結算價逐日計算每一委託人持有部位之權益，合併計入委託人之保證金帳戶餘額。

二、一般交易時段若委託人保證金帳戶餘額低於維持保證金金額時，期貨商應即通知委託人於限期內以現金補繳其保證金帳戶餘額與其未沖銷部位所應繳交易保證金總額間之差額。

若委託人未於期限內補繳保證金，期貨商得代為沖銷委託人之部位。

三、前二項之交易保證金及維持保證金不得低於本公司公告之原始保證金及維持保證金標準。

四、本公司公告之原始保證金及維持保證金，以本公司結算保證金收取方式及標準計算之結算保證金為基準，按本公司訂定之成數加成計算之。」

依上開交易規則可知，委託人如欲購買期貨商品時，必須先向期貨經紀商繳納交易保證金，若委託人未繳納足額之保證金，即無法購買期貨；

若委託人購買期貨時，帳戶內之保證金低於欲交易商品之維持保證金時，期貨經紀商即應通知委託人限期以現金補繳保證金之差額，如委託人未補繳，期貨經紀商得沖銷委託人之部位。

亦即期貨經紀商於期貨交易中係負責向委託人收取交易保證金，如委託人未繳納足夠之交易保證金，委託人即無法下單，且期貨經紀商並不會代替委託人繳納交易保證金或補足不足之保證金差額。

然查： （1）證人朱晏廷於原審證稱：我在一般期貨商下單一口台指期要8 萬元保證金，但他們提供較大倍數之資金槓桿，也就是我只需出5 ％之資金（即5 萬元「保證金」），由他們出95％之資金（即95萬元），再由我利用這100萬元下單買賣期貨，這樣可以放大槓桿、放大我的獲利。

其他交易條件為：當沖、不能留倉；

當虧損超過我提出之5 萬元保證金，即停止交易（即「強制平倉」）；

如有獲利，扣除我繳給他們的手續費後，我分配七成、他們分三成等語（原審卷第65頁至第72頁）；

證人游竣程於調查局證稱：買一口台指期就要8 萬3 千元，我只要出5 萬元，貝塔矩陣公司就相對提出95萬元，這樣我就有100 萬元額度可以操作，理論可下單買到最多11口（8 萬3 千元乘以11）等語（他4438號卷第82頁反面）；

證人陳政煌於調查局證稱：一般期貨市場每一口期貨的交易金額約為8 萬3 千元，就只能買賣一口期貨，但貝塔矩陣公司的模式，就是投資人出資5 萬元，貝塔矩陣公司出資95萬元，我就能以5 萬元，在市場買賣12口期貨，等同於放大20倍，以期貨商每口臺指期8 萬3 千元來說，在貝塔矩陣公司相同於只要用4 千餘元就可買入一口等語（他4438號卷第89頁反面、第90頁反面）；

證人張佩義於調查局證稱：因為我只繳交10萬元的保證金，我在該公司trader999 就可以下至少20口的單，如果在外面下20口的單，要168 萬元左右，所以我才願意在該公司下單等語（他4438號卷第104 頁反面）。

（2）依前揭操盤手朱晏廷等人所述，就其等所交易之大台指而言，其交易保證金為8 萬3 千元，惟每位操盤手僅繳納5 萬元之金額，顯然不足大台指之交易保證金，甚至有操盤手之交易數量高達1 、20口以上，但皆未再繳納符合其交易數量之交易保證金，足認操盤手每次交易之保證金不足部分確由被告吳東穎所支出，而期貨經紀商並不會代委託人繳納交易保證金等情，已如前述，是以被告吳東穎提供操盤手交易保證金，或補足交易保證金之行為顯與一般期貨經紀商之經營模式不同。

3、被告吳東穎向「操盤手」收取之手續費，較諸吳東穎支付給群益期貨公司之手續費，高出二倍左右等情，為被告吳東穎所是認（原審卷第154 頁正反面），且有林榮福、朱晏廷、吳明翰、陳玠亨、游竣程、陳政煌、張佩義、陳俊宏、李昇達於調查局證述明確（他4438號卷第52頁反面、第64頁反面、第69頁反面、第83頁、第90頁、第99頁、第104 頁反面、第119 頁），及林榮福群益期貨公司0000000 號期貨帳戶之對帳單在卷可憑（他4438號卷第60至61頁）。

然期貨交易之「手續費」係委託期貨經紀商買入或賣出期貨應給付給期貨商之對價，是關於本案「手續費」之內容，應實質認定，以區辨是否與期貨經紀商之手續費相同。

經查，證人游竣程於調查局證稱：我取得操盤手資格後，只要拿出5 萬元，貝塔矩陣公司會拿出95萬元，由我在這100 萬元額度內去操作衍生性金融商品，但也有一些限制，第一，如果我賠完自己的5 萬元以後，除非我再補錢，不然就無法再下單；

第二，如果第1 個月沒有賺錢，第2 個月就要我支付前述100 萬元3.5 ％的利息成本，如果有賺錢的話，投資人就可以拿到獲利總額的70％，另外的30％就歸貝塔矩陣公司所有等語（他4438號卷第81頁反面），是就上開證人證述，核對前揭被告吳東穎與操盤手所簽訂之「契約書」及「證明暨保管書」之內容，堪認本件關於進行期貨交易之成本經吳東穎與操盤手同意認列者，分別為雙方之出資95萬、5 萬元、支出給期貨商之交易手續費、被告吳東穎提供95萬元現金進行操作之借款利息、被告吳東穎提供風險控制軟體輔助期貨操作之勞務成本等。

然期貨經紀商之「手續費」，實際上是單純的代買、代賣期貨之對價，期貨經紀商並不參與客戶之風險控制，亦不參與客戶買賣決定、盈虧均由客戶自己享有或負擔等情，已如前述，則吳東穎與操盤手間，就上開期貨交易之操作既有如何分擔損益之約定，並有提供資金以供操盤手進行期貨交易，則被告吳東穎向操盤手所取收之手續費，顯然並非單純的代買、代賣期貨之對價，即非屬期貨交易之「手續費」甚明。

4、據上，被告2 人雖有對外招募「操盤手」進行期貨交易之客觀行為，然被告吳東穎與操盤手間，就期貨交易操作之損益分擔已有約定，被告吳東穎並有提供操盤手交易保證金之情形，及被告吳東穎向操盤手所取收之手續費並非單純之代買、代賣期貨之對價等節，皆與一般期貨經紀商之特徵即是對於客戶所進行期貨交易並不負盈虧責任，不會代委託人繳納交易保證金，僅就手續費收入做為其獲利之來源，顯然不同。

堪認被告2 人上開行為確與期貨經紀商之交易模式不同。

（三）再按本法所稱期貨交易，指依國內外期貨交易所或其他期貨市場之規則或實務，從事衍生自商品、貨幣、有價證券、利率、指數或其他利益之下列契約之交易：一、期貨契約：指當事人約定，於未來特定期間，依特定價格及數量等交易條件買賣約定標的物，或於到期前或到期時結算差價之契約。

二、選擇權契約：指當事人約定，選擇權買方支付權利金，取得購入或售出之權利，得於特定期間內，依特定價格及數量等交易條件買賣約定標的物；

選擇權賣方於買方要求履約時，有依約履行義務；

或雙方同意於到期前或到期時結算差價之契約。

三、期貨選擇權契約：指當事人約定，選擇權買方支付權利金，取得購入或售出之權利，得於特定期間內，依特定價格數量等交易條件買賣期貨契約；

選擇權賣方，於買方要求履約時，有依選擇權約定履行義務；

或雙方同意於到期前或到期時結算差價之契約。

四、槓桿保證金契約：指當事人約定，一方支付價金一定成數之款項或取得他方授與之一定信用額度，雙方於未來特定期間內，依約定方式結算差價或交付約定物之契約，期貨交易法第3條第1項定有明文。

即期貨交易法所規範之類型僅特定於法條所規定之4 種交易類型，亦有其固定交易型態，並不得比附援引，否則即有違罪刑法定主義。

況刑罰係以國家強制力為後盾，動輒以剝奪人民生命、自由及財產權利為手段之制裁，自應嚴格要求其規範內容應明確，此即「罪刑法定主義」作為刑法規範基本原則之根本意義所在。

而刑罰既係國家最嚴峻之權力作用，縱有維持法秩序統一性之需求，仍應禁止就刑罰之規定為類推適用，以避免人民遭受難以預測之損害（最高法院104 年度台上字第243 號判決意旨參照）。

經查，本件被告2 人與操盤手間之交易行為既不符合期貨經紀商之交易模式，已經本院詳述如前，則被告2 人上開行為並不合於前揭期貨交易法所明定之規範類型，本件並非期貨交易法所禁止之行為，自無從依期貨交易法第112條第5項第3款之非法經營期貨交易業務罪規定加以處罰。

（四）綜上所述，被告2 人上開招攬「操盤手」從事期貨交易之行為，既就期貨交易操作之損益分擔已有約定，並有提供操盤手交易保證金之情形，所取收之手續費並非單純之代買、代賣期貨之對價等節，而與期貨商對於客戶所進行期貨交易並不負盈虧責任，不會代委託人繳納交易保證金，僅就手續費收入做為其獲利之來源等重要特徵不符，核與期貨交易法第112條第5項第3款之非法經營期貨交易業務罪之規定有間。

是依卷存事證僅能證明被告2 人確有非法以公司名義營業罪之犯行，然尚無足夠證據證明渠等另有非法經營期貨交易業務之犯意及行為。

依檢察官起訴所憑之相關事證，尚無足使本院確信被告2 人確有檢察官所指違反期貨交易法第56條第1項規定，而均涉犯期貨交易法第112條第5項第3款之非法經營期貨交易業務罪嫌之情事，自不能證明被告2 人涉犯此部分罪嫌，惟檢察官認此部分罪嫌與前開起訴論罪之非法以公司名義營業罪部分，有想像競合之裁判上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知。

伍、撤銷原判決改判之理由：原審據以論科，固非無見。

惟查，原判決認被告吳東穎、侯凱文共同為事實欄所示犯行，亦同時涉犯非法經營期貨交易業務罪嫌，然被告2 人招攬「操盤手」從事期貨交易行為，核與一般期貨經紀商之交易模式有間，已經本院詳述如前，原判決不察，竟論被告吳東穎、侯凱文係犯上開非法經營期貨交易業務罪，容有違誤，是被告2 人上訴意旨，主張其等上開所為並無涉及非法經營期貨交易業務罪嫌等語，為有理由，至被告2 人上訴主張否認涉犯非法以公司名義營業犯行云云，並無理由，亦經本院指駁如前，然原判決既有前述可議之處，即屬無可維持，應由本院撤銷改判。

陸、科刑審酌之理由：

（一）爰分別審酌各被告下列事項： 1、被告吳東穎自承淡江大學企管系畢業，曾任職於寶來期貨公司10餘年，現經營「盈智開發股份有限公司」，提供國內期貨經紀商資訊系統服務，收入普通，名下有不動產；

已婚、與配偶及一名幼子同住。

2、被告侯凱文自承文藻外語大學英文系肄業，曾任職於科技業，現無穩定工作，收入不豐，名下並無不動產；

離婚，尚有父母需扶養。

3、本院撤銷原判決，分別審酌上開各事項及被告吳東穎、侯凱文參與本案犯行之程度、時間長短、犯罪主導性高低及行為分工內容、情節輕重、犯後態度及其他一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。

（二）沒收： 1、被告行為後，刑法有關沒收規定已於104 年12月30日經總統公佈修正，依刑法施行法第10條之3第1項規定，上開修正之刑法條文自105 年7 月1 日施行。

其中，修正後刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，無比較新舊法之問題，是本案應逕適用裁判時法即修正後刑法總則編第五章之一沒收（即修正後刑法第38條至第40條之2 ）相關規定。

2、按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。

但有特別規定者，依其規定（104年12月30日修正、105 年7 月1 日施行之刑法第38條第2項）。

檢察官聲請將扣案如附表所示之物均宣告沒收，查該等物品分別為被告吳東穎或侯凱文所有，供被告2 人共犯本案所用之物，本院認有沒收之必要，依刑法第38條第2項之規定，宣告沒收之。

3、又刑法修正後，有關犯罪利得沒收之規定，增訂第38條之1第1項規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

但有特別規定者，依其規定。」

其採取義務沒收之立法理由略謂：「為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，現行法第38條第1項第3款及第3項對屬於犯罪行為人之犯罪所得僅規定得沒收，難以遏阻犯罪誘因，而無法杜絕犯罪，亦與任何人都不得保有犯罪所得之原則有悖，爰參考貪腐公約及德國刑法第73條規定，將屬於犯罪人所有之犯罪所得，修正應沒收」。

準此，「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則，犯罪所得之沒收、追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止財產犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。

然而，苟無犯罪所得，或無法證明有犯罪所得，自不生利得剝奪之問題。

經查，上開被告吳東穎名下國泰世華銀行苓雅分行32841 號帳戶及臺北富邦銀行高雄分行24785 號帳戶內，雖有相關收取操盤手「保證金」及退還給操盤手之金額細目，然被告吳東穎於本院陳稱：上開帳戶內有3 百萬元，每個操盤手不是同一個時間下單，操盤手是把時間錯開，測試不行就關掉，帳戶曾有不夠錢，我會向林榮福調錢，最高總共有6 百萬元在帳戶內操作等語（本院卷第273 頁），是上開銀行帳戶僅能呈現該段時間內曾參與下單之操盤手之資金進出情形，而非真實資金進出情形。

另被告吳東穎於本院審理時亦具狀表示，本件由操盤手進行期貨交易時，若有獲利平盤者，因已收回本錢及利潤，並無犯罪所得；

若有虧損者，因無錢可匯回或已匯回其虧損後之餘額給操盤手，因該虧損之數額，係虧損於市場，並非吳東穎有所得，故本件至今被告等人並無犯罪所得等語（本院卷第230 頁），是依現存證據，並無積極證據證明被告吳東穎已實際獲取犯罪所得而受有何不法利益。

至被告侯凱文在任職期間所領取之「薪資」，依其性質，應認係屬其因實際任職而提供勞務之對價，且檢察官並未舉證其等所領取之薪資，其中各有若干金額係屬其等因本件犯罪所取得之犯罪所得，自難認定係因本件犯罪所直接取得之犯罪所得，且或係為維持其等生活條件所必要，如予宣告沒收，容有過苛之虞，是就此「薪資」部分，不予宣告沒收。

從而，依前開說明，本件即無宣告沒收被告2 人犯罪所得之適用，併予說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，公司法第19條第1項、第2項、第371條第2項（修正前）、第377條（修正前），刑法第11條前段、第2條第2項、第28條、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第2項，判決如主文。

本案經檢察官許祥珍、鄭雅方提起公訴，檢察官楊四猛到庭執行職務。

中 華 民 國 107 年 9 月 20 日
刑事第七庭 審判長法 官 孫惠琳
法 官 戴嘉清
法 官 劉為丕
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 潘文賢
中 華 民 國 107 年 9 月 20 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
公司法第19條：
未經設立登記，不得以公司名義經營業務或為其他法律行為。
違反前項規定者，行為人處1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣15萬元以下罰金，並自負民事責任；
行為人有二人以上者，連帶負民事責任，並由主管機關禁止其使用公司名稱。
公司法第371條（修正前）：
外國公司非在其本國設立登記營業者，不得申請認許。
非經認許，並辦理分公司登記者，不得在中華民國境內營業。
附表（應沒收物）
┌─────────────────────────┐
│扣押物品附表                                      │
├──┬──────────────────┬───┤
│編號│扣案物品名稱                        │數量/ │
│    │                                    │單位  │
├──┼──────────────────┼───┤
│1   │租約                                │2張   │
├──┼──────────────────┼───┤
│2   │侯凱文名片                          │1張   │
├──┼──────────────────┼───┤
│3   │契約書                              │8本   │
├──┼──────────────────┼───┤
│4   │應徵操盤手資料                      │4本   │
├──┼──────────────────┼───┤
│5   │TRADER999平台通關會員名單           │1本   │
├──┼──────────────────┼───┤
│6   │操盤手招募說明會文宣暨參加人員名單  │1份   │
├──┼──────────────────┼───┤
│7   │馬禕甫期貨開戶資料                  │1本   │
├──┼──────────────────┼───┤
│8   │員工薪資明細表                      │2張   │
├──┼──────────────────┼───┤
│9   │推薦人才合作備忘錄                  │2張   │
├──┼──────────────────┼───┤
│10  │系統維護SOP                         │1本   │
├──┼──────────────────┼───┤
│11  │報價單及驗收單                      │1本   │
├──┼──────────────────┼───┤
│12  │策略訊號契約書                      │1本   │
├──┼──────────────────┼───┤
│13  │元大寶來期貨買賣報告書              │1本   │
├──┼──────────────────┼───┤
│14  │貝塔公司訪客紀錄表                  │4本   │
├──┼──────────────────┼───┤
│15  │元大期貨投顧分析資料                │1本   │
├──┼──────────────────┼───┤
│16  │備援架構系統圖                      │1張   │
├──┼──────────────────┼───┤
│17  │MPS/BETAMATRIX策略平台架構圖        │3張   │
├──┼──────────────────┼───┤
│18  │技術服務說明資料                    │2張   │
├──┼──────────────────┼───┤
│19  │貝塔公司臺北辦公室租金發票          │1本   │
├──┼──────────────────┼───┤
│20  │被告侯凱文報帳核銷發票影本          │1本   │
├──┼──────────────────┼───┤
│21  │MPS服務使用合約、程式交易平台帳號空 │1本   │
│    │白資料表                            │      │
├──┼──────────────────┼───┤
│22  │專屬策略平台網頁製作與後台管理服務合│1本   │
│    │約                                  │      │
├──┼──────────────────┼───┤
│23  │張育銓工作報告                      │1張   │
├──┼──────────────────┼───┤
│24  │盈智公司補貼明細表                  │1張   │
├──┼──────────────────┼───┤
│25  │102年度帳冊憑證歸還明細表           │1張   │
├──┼──────────────────┼───┤
│26  │文件資料                            │1本   │
├──┼──────────────────┼───┤
│27  │隨身碟                              │1個   │
├──┼──────────────────┼───┤
│28  │TRADER999平台交易紀錄               │1本   │
├──┼──────────────────┼───┤
│29  │信封袋                              │2個   │
├──┼──────────────────┼───┤
│30  │手機                                │1隻   │
├──┼──────────────────┼───┤
│31  │吳東穎個人電腦                      │1台   │
└──┴──────────────────┴───┘