臺灣高等法院刑事-TPHM,107,上易,1078,20180927,1

臺灣高等法院刑事判決 107年度上易字第1078號
上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 許博揚
上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣桃園地方法院106 年度易字第1349號，中華民國107 年4 月26日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106 年度偵緝字第838 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

許博揚毀越安全設備侵入住宅竊盜，累犯，處有期徒刑拾月。

扣案手套壹個沒收；

未扣案如附表所示之犯罪所得沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、許博揚於民國105 年4 月12日上午9 時許，意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，自桃園市○○區○○街00○0 號1 、2 樓間樓梯間之窗戶，越出站立在採光罩上，在該處先以不詳方式破壞甲○○位在桃園市○○區○○街00○0 號2樓住處之窗戶，自該窗戶踰越進入前陽台，再以不詳方式破壞前陽台鐵門，踰越該前陽台鐵門，以此方式侵入該住宅，竊取甲○○所有之手機2 具、平板手機1 具（起訴書載為「平板電腦」，應予更正）、金飾1 批（總重量約20兩）及鑽石項鍊及戒指1 組（詳如附表所示），得手後離去。

嗣王興鍾發現遭竊，報警處理，經警進行採證，在前開遭破壞之窗戶外側（亦即該址公寓1 、2 樓樓梯間窗戶外側），發現手套1 個，採集跡證送請鑑定，經檢驗檢出一男性DNA-STR 主要型別，比對後與許博揚之DNA-STR 型別相符，始悉上情。

二、案經桃園市政府警察局中壢分局移送台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力之說明：

一、被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意，同法第159條之5 定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據，亦具有證據能力。

查本件下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，因公訴人、被告均表示不爭執其證據能力（原審卷第37頁、第72頁，本院卷第44頁反面、第56頁），本院審酌該等言詞陳述及書面陳述作成時情況，並無違法取證或有其他瑕疵，亦認以之作為證據為適當，依前開規定，自有證據能力，而得採為本件認定事實之基礎。

二、本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，堪認均有證據能力。

貳、實體方面：

一、訊據被告許博揚矢口否認有本件竊盜犯行，辯稱：伊沒有去過案發地點，扣案手套1 只是伊的，伊也不知道手套為何會掉在那邊，伊並沒有做本件竊盜犯行云云。

二、經查：㈠證人即告訴人甲○○於警詢中證稱：105 年4 月12日案發當日，伊與妻子於早上6 時出門，伊於當日16時許返回桃園市○○區○○街住處時發現遭竊，房間東西都翻箱倒櫃，小孩房間燈也是亮的，小孩房間也都翻箱倒櫃，驚覺可能遭闖空門，遭竊財物有手機2 具、平板手機1 具，另有黃金手鍊、腳鍊、手環、戒指、項鍊等金飾（總重近20兩）及鑽石項鍊、戒指1 套（價值約新台幣10萬元）等物，陽台窗戶有被破壞等語（見偵卷第29頁、第30頁、第37頁），並有中壢分局受理各類竊盜案件現場勘查紀錄表、受理刑事案件報案三聯單、受理各類案件紀錄表、現場照片23張在卷可稽（見偵卷第31頁至36頁反面），堪認告訴人之上開住處於前揭時間確曾遭竊嫌侵入，並遭竊如附表所示之財物等事實，應可認定。

惟證人甲○○並未指明竊嫌之性別、形貌特徵或提供案發時之監視畫面等俾憑審認查對，尚無從依其證詞，認定行竊之人究為何人。

㈡另證人賀久亞於原審證稱：105 年4 月12日上午在桃園市○○區○○街00之0 號該處，當時伊有急事下樓，看到2 樓窗戶外面有人，伊看一下就走了，被告是否為當時所見之人，伊沒有印象，因為事隔已久，伊真的不記得，完全想不起來該人的臉型與體型。

之後警察找伊，說2 樓遭竊，伊是住在3 樓，2 樓剛好是在伊的下面，伊是事後才知道2 樓遭竊。

當時伊看到該名男子站在窗外的採光罩上等語（見原審卷第70頁正面及反面），雖證人賀久亞無法指認被告是否為當日所見站在二樓窗外採光罩上之人，惟依其證言，則可認定當日上午確實有1 名不明男子站立於上址2 樓窗外之採光罩上。

㈢再查，警方接獲證人甲○○報案後，隨即前往現場進行勘察，經勘察結果：「遭竊戶2 樓外側，發現1 、2 樓間的窗戶呈開啟狀，窗戶外側底下發現1 個遭棄置手套，遭竊戶住家陽台窗戶遭打破開啟，研判竊嫌經由1 、2 樓間樓梯間窗戶到陽台，破壞窗戶後侵入屋內行竊，得逞後逕由原侵入口離開現場可能性較大。

以粉末、光源法檢視樓梯間窗戶，於窗框發現手套布紋痕跡。」

、「客廳陽台鐵門門鎖發現遭破壞痕跡，門鎖處卡槽遭撬挖變形，陽台左側窗戶拉桿鎖遭開啟，玻璃遭打破，發現1 個洞口，研判竊嫌經由洞口推開拉桿鎖，不排除陽台係為侵入口，. . . 玻璃外側發現擦抹痕跡，未採獲指紋跡證」、「主臥房. . . 遭竊嫌翻動物品及遭開啟衣櫃、抽屜，. . . 抽屜外側發現手套布紋，未獲指紋跡證」等情，有桃園市政府警察局中壢分局刑案現場勘察報告及檢附現場圖、採證照片等在卷可稽（見原審卷第14頁至第31頁），依上開勘察報告之內容可知，本件竊嫌應係經由該處1 、2 樓間樓梯間窗戶越出到樓梯間外側之採光罩上，自該處以不詳方式開啟遭竊戶住家陽台窗戶，越過陽台窗戶進入陽台，再自陽台處開啟鐵門侵入屋內，竊取得手後，再循同路線自原侵入口離開，且徵諸樓梯間窗戶之窗框有發現手套布紋痕跡，屋內抽屜外側亦有發現手套布紋，並於窗戶外側底下發現1 個遭棄置手套，堪認竊嫌係手戴手套進入屋內行竊，離開時則將手套1 個棄置於1 、2 樓間窗戶外側底下。

㈣上開手套1 個嗣經警檢送內政部警政署刑事警察局鑑定，採樣手套內側微物檢出一男性DNA-STR 主要型別，經比對發現與被告型別相符，有內政部警政署刑事警察局105 年12月26日刑生字第0000000000號鑑定書1 件在卷可稽（見原審卷第13頁），且被告亦自承該手套係伊做鐵工用的手套（見原審卷第72頁反面），堪認上開手套1 個確係被告曾使用之物無疑。

㈤雖被告始終否認有前去案發地點行竊，惟綜合上情，本案竊嫌係男性、手戴布質手套，其應係經由該處1 、2 樓間樓梯間窗戶越出到樓梯間外側之採光罩上，自該處以不詳方式開啟遭竊戶住家陽台窗戶，越過陽台窗戶進入陽台，再自陽台處開啟鐵門侵入屋內，竊取得手後，再循同路線自原侵入口離開，離開時則將手套1 個棄置於1 、2 樓間窗戶外側底下等情，均已如前述，而查扣之手套內側微物檢出之男性DNA-STR 主要型別又與被告相符，復未檢出其他型別之DNA-STR，足認該手套僅係被告個人使用，並無他人拿取或使用之相關跡證，自可排除他人撿拾被告使用過之手套加以棄置或使用之可能性，上開DNA 鑑定報告堪可採為不利被告之認定。

綜上，被告所為辯解實係事後卸責之詞，不足採信，本件事證明確，被告確有上開加重竊盜犯行，洵堪認定，自應依法論科。

三、按刑法第321條第1項第2款所稱「門扇」專指門戶而言，所謂「其他安全設備」，指門扇牆垣以外，依通常觀念足認防盜之一切設備而言，如門鎖、窗戶、冷氣孔、房間門或通往陽臺之門即屬之。

刑法第321條第1項第2款所稱其他安全設備，係指門扇牆垣以外與門扇牆垣同其性質，依社會通常觀念足以認為防盜之設備而言，如門鎖、窗戶、冷氣孔、房間門等，依社會通常觀念，均具阻隔出入之功能，足以認為防盜之設備，故踰越冷氣孔、窗戶後行竊，應構成踰越安全設備竊盜罪；

所謂毀越門扇牆垣，係指毀損或超越及踰越門扇牆垣而言，與用鑰匙開鎖啟門入室者、撬開門鎖啟門入室者不同。

司法院解釋所謂越進門扇牆垣，其越進二字亦應解為超越或踰越而進，非謂啟門入室即可謂之越進；

所謂毀越門扇，其『越』指踰越而言，如係從門走入或開鎖啟門入室，均不得謂為踰越門扇（最高法院22年上字第454 號、45年台上字第1443號、55年台上字第547 號判例、77年度台上字第1130號判決）。

再按，窗戶係供通風之安全設備，並非供人爬進爬出之用，爬窗行竊，自係踰越安全設備竊盜（最高法院70年度台上字第3809號判決）。

且按，刑法第321條第1項第1款侵入住宅竊盜罪，係將侵入住宅、竊盜二罪結合為獨立加重竊盜罪，就該罪言，侵入住宅為加重竊盜罪之加重條件，不得割裂適用；

亦即侵入住宅竊盜之加重竊盜犯行，本質即含有侵入住宅之內涵，自毋庸在加重竊盜罪外，另論以侵入住宅罪（最高法院84年台上字第441 號判決）。

依上說明，本件被告以不詳方式破壞並開啟安全設備之窗戶後進入前陽台，再以不詳方式破壞前陽台通往屋內之鐵門，開啟侵入屋內行竊，使前揭窗戶、前陽台鐵門失其防閑作用，核其所為，應係犯刑法第321條第1項第1款、第2款之毀越安全設備侵入住宅之加重竊盜罪。

又被告前因公共危險案件，經原審法院以104 年度壢交簡字第388 號判決判處有期徒刑3 月確定，於104 年8 月27日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷足憑，其於受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

四、原審經審理結果，認被告被訴之犯罪不能證明，因而為被告無罪諭知，固非無見，但依上所述，本件被害人甲○○發現遭竊後即時報案，警方隨即前往現場進行勘察採證，參照前揭事證，竊嫌應係男性、手戴布質手套，經由該處1 、2 樓間樓梯間窗戶越出到樓梯間外側之採光罩上，自該處開啟遭竊戶住家陽台窗戶，越過陽台窗戶進入陽台，再自陽台處開啟鐵門侵入屋內，竊取得手後，再循同路線自原侵入口離開，離開時則將手套1 個棄置於1 、2 樓間窗戶外側底下，而手套內側微物檢出之男性DNA-STR 主要型別又與被告相符，被告本件犯行自堪認定，原判決上開認定顯有違誤。

檢察官執此指摘原判決不當，自為有理由，應由本院撤銷改判，爰審酌被告正值青壯，非無謀生能力，不思以正當管道獲取財物，竟圖不勞而獲竊取他人之財物，犯後猶飾詞卸責，所為殊無可取，本件幸經員警細心蒐證比對鑑驗始查獲，被告踰越安全設備侵入住宅竊取財物，嚴重影響他人住居安全，竊取財物價值甚高，所生危害非輕，是其行為自應予以嚴懲，復衡諸被告犯罪動機、情節、高職畢業之智識程度、從事鐵工、經濟狀況一般等一切情狀（見原審卷第73頁），量處被告有期徒刑10月，以示懲儆。

五、被告行為後，104 年12月30日修正公布之刑法沒收規定，已自105 年7 月1 日起施行，其中刑法第2條第2項明文修正為「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時法律。」

參酌其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法」等語，是以有關沒收之法律適用，應一律適用新法相關規定，而無新舊法比較問題。

本件扣案手套1 個係被告所有，業據被告偵查時及原審供承在卷（見偵緝卷第4 頁反面、原審卷第72頁反面），且係供本件犯罪所用之物，應依刑法第38條第2項前段規定諭知沒收；

至未扣案之手機2 具、平板手機1 具、金飾1 批（總重量約20兩）及鑽石項鍊及戒指1 組（詳如附表所示），為被告犯罪所得之物，雖未扣案，亦未實際合法發還被害人，應依刑法第38條之1第1項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第321條第1項第1款、第2款、第47條第1項、第38條第2項、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。

本案經檢察官塗又臻提起公訴，檢察官楊石宇提起上訴，檢察官董怡臻到庭執行職務。

中 華 民 國 107 年 9 月 27 日
刑事第二十三庭審判長法 官 蔡聰明
法 官 郭豫珍
法 官 連育群
以上正本證明與原本無異。
被告如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖紫喬
中 華 民 國 107 年 9 月 27 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第321條
（加重竊盜罪）
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。

附表（犯罪所得）
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│手機貳具、平板手機壹具、金飾壹批（總重量約貳拾兩）、鑽│
│石項鍊及戒指壹組                                      │
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