臺灣高等法院刑事-TPHM,107,上易,1113,20180911,1

臺灣高等法院刑事判決 107年度上易字第1113號
上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 邱湘芸
選任辯護人 邱奕澄律師
鄧智勇律師
上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣桃園地方法院106年度易字第1043號，中華民國107年3月23日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署105年度偵續字第351號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：被告邱湘芸係址設桃園縣○○鄉○○○○○○○○○○區○○○街00○0 號之祐億不動產仲介有限公司（下稱祐億公司，已解散）之業務員，另案被告張指温（涉犯詐欺罪嫌部分，業經原審法院判決判處有期徒刑2年，緩刑3年確定）係祐億公司負責人，祐億公司亦為太平洋房屋桃園南崁加盟店。

於民國101年8月23日，張素玉（已歿，繼承人為配偶朱朗陽、女兒朱清雅、朱清言）、朱林貴梅透過張指温居間仲介，將坐落新北市○○區○○段○○○段000地號、372之55地號及372之56地號土地之應有部分（下稱系爭土地），以新臺幣（下同）3億4,600萬元之代價，出售予豐邑建設股份有限公司（下稱豐邑公司），詎被告及張指温2人竟意圖為自己不法之所有，共同基於詐欺取財之犯意聯絡，明知豐邑公司之業務專員實際上並未要求自系爭土地買賣價金中要求取得任何回扣，且被告及張指温均知悉豐邑公司之出價高於朱林貴梅、張素玉願接受之底價，竟於101年8月23日，在上址太平洋房屋桃園南崁加盟店內，趁買、賣雙方透過仲介磋商價金之際，由張指温向朱茂陽（朱林貴梅之配偶）、朱清雅2人詐稱：「建商代表同意用每坪28萬元成交，即總價3億4,600萬元，但附有條件，即事後出賣人必須繳回600萬元之建商專員中人費予建商員工，即俗稱之回扣，此為業界之行規，須秘密進行，不得公開，若不照辦，建商人員將來在簽約及付款等事宜上會有所刁難、怠慢，傷害交易之順利」等語，致朱茂陽、朱清雅2人陷於錯誤，為求交易順利進行，朱茂陽等人遂同意張指温所提出給付600萬元與建商專員「中人費」之條件，並於同日與豐邑公司簽訂系爭土地之不動產買賣契約書。

嗣於同年9月5日，朱清雅、朱林貴梅共赴太平洋房屋桃園南崁加盟店領取系爭土地頭期款時，被告再向朱清雅提及於101年9月27日豐邑公司交付第二期買賣價金時，需繳交前述建商專員中人費600萬元，並交付其於101年9月2日所簽立內容為「賣方朱林貴梅、張素玉同意給付建商專員中人費用合計新台幣陸佰萬元整之中人費確認單」1紙予朱清雅收執。

嗣於101年9月27日，朱清雅等人至太平洋房屋桃園南崁加盟店時，即交付朱林貴梅所簽發、票號為872669號至872672號、面額均為150萬元之板信商業銀行後埔分行為付款人之支票4紙（合計共600萬元，下稱上開支票）與被告，被告再透過不知情之公司會計鄭秀美將上開支票交付張指温，被告並請張指温交付上開支票中之250萬元予鄭秀美以支付被告另外投資新北市○○區○○○段○○○○段00○0地號土地之第二期款。

然於102年8月間，因買賣雙方就系爭土地繳納土地增值稅事宜有糾紛而再度會商，張指温恐因交易破局，在豐邑公司代表未在場之際，向朱茂陽、朱清雅等表示其有取得前揭600萬元建商專員中人費用中之200萬元，願意將其取得之200萬元退還賣方，作為補貼賣方負擔系爭土地之土地增值稅，並於102年8月28日簽立切結書1紙，朱清雅、朱茂陽及張素玉查覺有異，向豐邑公司查詢，經該公司人員否認有收受建商專員中人費用回扣乙節，其等始悉受騙。

因認被告被告所為，係涉犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例意旨參照）；

再告訴人之告訴，本以使被告受刑事訴追為目的，故其陳述是否與事實相符，自應調查其他證據，以資審認，苟其所為攻擊之詞，尚有瑕疵，則在此瑕疵未予究明以前，即不能遽採為斷罪之基礎（最高法院69年台上字第1531號判例參照）；

再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號判例）。

三、次按刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；

有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」

同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」

同法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」

而有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另在涉及僅須自由證明或彈劾證據證明力之事項，其證據方不限定以有證據能力者為限。

然在無罪判決書內，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是就本案無罪判決，爰不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。

四、檢察官起訴意旨認被告涉嫌與另案被告張指温共同犯詐欺罪嫌，係以被告供述、證人另案被告張指温、告訴人朱茂陽、朱清雅、豐邑公司科長林致慶、專員黃宗焜、太平洋房屋南崁店會計鄭秀美、員工許志銘、劉禾秦證述、系爭不動產買賣契約書、中人費確認單、板信商銀支票影本4紙、渣打國際商銀104年9月29日渣打商銀SCBCL字第1041013937號函送客戶鄭秀美開戶資料及交易明細、臺灣土地銀行桃園分行104年10月2日桃存字第1045004128號函送客戶張吟如帳戶交易明細、新北市淡水信用合作社104年10月23日104淡信昌字第0948號函送客戶盧振南開戶資料及交易明細、豐邑公司與祐億公司於101年8月20日簽訂之不動產購買要約書、支票簽回單各1份、鄭秀美提出之買入明細、投資明細、上海商業銀行戶名聖豐開發建設有限公司帳戶存摺交易明細、投資協議書影本4份、投資人陳君翰支票影本2紙及張指温提出之切結書2紙等為論據，認被告明知豐邑公司專員並無任何欲收取回扣（即「中人費」）600萬元之情事，而與張指温基於共同犯意聯絡，推由張指温出面向朱清雅、朱茂陽以前揭不實內容施以詐術，嗣並於詐得朱清雅、朱茂陽用以支付「中人費」600萬元之支票共4張後，指示張指温將其中250萬元支票交予祐億公司會計人員鄭秀美，用以支付被告所投資、位於新北市○○區○○○段○○○○段00○0地號土地之第2期款。

五、訊據被告邱湘芸堅詞否認有何起訴書所載詐欺取財犯行，辯稱：其是負責接觸地主的開發端，張指温是負責豐邑公司的銷售端，張指温是和豐邑公司的林致慶、黃宗焜聯絡，其等各自負責。

101 年8 月23日系爭土地簽約當天，張指温確實有說豐邑公司要收回扣800 萬元，他告訴其這筆錢是建設公司要的，張指温是直接和地主朱茂陽等人講，第一次的金額朱茂陽不同意，後來才降到開票的面額600 萬元，其收到共計600萬元的支票共4張後，就交給太平洋房屋桃園南崁加盟店的會計鄭秀美，後續怎麼處理其不清楚。

是張指温告訴我豐邑公司要收回扣，其認為張指温已經和豐邑公司講好，其並沒有與張指温一起用豐邑公司專員要收回扣600萬元作藉口，向朱清雅、朱茂陽詐騙這筆錢等語。

六、經查：㈠祐億公司於99年10月20日登記設立，於102年11月10日停止營業，並於103年6月4日登記解散，為太平洋房屋桃園南崁加盟店，經營不動產仲介經紀等業務，公司負責人為另案被告張指温，被告則於100年11月至祐億公司任職，擔任業務員，仲介不動產買賣業務；

緣於101年7月間某日被告經由經建國店同事許志銘介紹，接受地主張素玉、朱林貴梅專任委託為她們二人所有坐落新北市○○區○○段○○○段000○000000○000000地號土地找尋買方，於101年8月20日被告找到買方豐邑公司，即約賣方代表朱清雅（張素玉之女兒）、朱茂陽（朱林貴梅之配偶），買方代表豐邑公司科長林致慶、專員黃宗焜，於101年8月23日到祐億公司簽訂不動產買賣契約書，豐邑公司以3億4600萬元，向地主張素玉、朱林貴梅買進二人所有之新北市○○區○○段○○○段000○000000○000000地號土地（重畫前地號，重畫後為新北市○○區○○段000地號），當日朱清雅、朱茂陽經祐億公司張指温告知而同意支付600萬元回扣予買方承辦本件不動產買賣之專員，於101年9月5日朱清雅、朱林貴梅共赴太平洋房屋桃園南崁加盟店領取系爭土地頭期款，被告則告知朱清雅、朱林貴梅，須依約定於101年9月27日前來領取第2期買賣價金時，交付要給豐邑公司專員中人費即回扣600萬元，同時將由被告簽名、日期101年9月2日之書寫「賣方朱林貴梅、張素玉同意給付建商專員中人費用合計新台幣陸佰萬元整之中人費確認單」等內容1紙交予朱清雅收執，嗣於101年9月27日，朱清雅等人至太平洋房屋桃園南崁加盟店祐億公司，即交付朱林貴梅所簽發、票號為872669號至872672號、面額均為150萬元之板信商業銀行後埔分行為付款人之支票4紙（合計共600萬元，下稱上開支票）與被告，被告將該4紙支票交給祐億公司會計鄭秀美轉交給張指温，會計鄭秀美則依張指温指示，將其中2紙交給盧振南，另2紙支票存入指定之臺灣士地銀行桃園分局張吟如帳戶、渣打銀行鄭秀美帳所兌現，嗣於102年9月20日張指温將前揭買賣差額600萬元各回補100萬元與張素玉、朱林貴梅各節，已據被告供承在卷（104年度他字第4173號卷第51頁、第52頁、第117頁、第126頁、第163頁反面、第164頁、第189頁，原審審易卷第33頁至第35頁，原審卷第90頁、第91頁正反面，本院卷第26頁反面、第83頁正反面），且據證人另案被告張指温、告訴人朱茂陽、朱清雅及證人黃宗焜、林致慶、鄭秀美、許志銘證述甚詳（4173他卷第52頁、第118頁、第119頁，105年度偵續字第351號卷第16頁、第17頁，原審卷第57頁反面至第59頁反面、第61頁正反面、第64頁至第66頁，張指温；

4173他卷第35頁，朱茂陽；

4173他卷第34頁至第36頁、第116頁、第117頁，本院卷第63頁至第66頁，朱清雅；

4173他卷第120頁，黃宗焜；

4173他卷第120頁，林致慶；

351偵續卷第18頁，原審卷第70頁、第71頁、第73頁，鄭秀美；

原審卷第76頁至第80頁，許志銘），並有祐億公司經濟部商業司－公司資料查詢、系爭土地不動產買賣契約書（101年8月23日）、中人費確認單（101年9月2日）、切結書、板信商業銀行104年9月3日板信集中字第1047471145號函送客戶朱林貴梅帳戶之支票影本4張、新北市淡水信用合作社104年10月23日104淡信昌字第0948號函送客戶盧振南開戶資料及交易明細、臺灣土地銀行桃園分行104年10月2日桃存字第1045004128號函送客戶張吟如帳戶交易明細、渣打國際商業銀行股份有限公司104年9月29日渣打商銀SCBCL字第1041013937號函送客戶鄭秀美開戶資料及交易明細、豐邑公司與祐億公司於101年8月20日簽訂之不動產購買要約書、支票簽回單各1份在卷可稽（4173他卷第5頁至第12頁、第39頁至第43頁、第73頁至第76頁、第81頁至第84頁、第85頁至第87頁、第159頁至第162頁）。

㈡另案被告張指温因犯與本案起訴相同之詐欺取財犯行，另經原審法院以106年度簡字第96號刑事簡易判決判處有期徒刑2年，緩刑3年，及應依「張指温應給付被害人朱清雅、朱朝陽、朱清言（上3人為張素玉之繼承人）及朱林貴梅、朱茂陽新臺幣共280萬元，給付方式於民國106年4月至108年7月止（共28期），按月於每月25日前，將10萬元各分為5萬元，分別匯入以下2帳戶，如一期未給付，視為全部到期：一、板信商業銀行板橋分行，戶名朱林貴梅，帳號0011**********號帳戶（帳號詳卷）。

二、臺北富邦銀行板橋分行，戶名朱清雅，帳號7211********號帳戶（帳號詳卷）。」

之方式，向各該被害人支付財產上損害賠償，並於106年5月2日判決確定，此有原審法院106年度簡字第96號刑事簡易判決（原審審易卷14頁至第15頁反面）、本院被告前案紀錄表1份（原審卷第98頁）在卷可稽。

㈢公訴意旨認被告與另案被告張指温所為前開詐欺取財犯行，為共同正犯，認被告明知豐邑公司專員並無任何欲收取回扣（即「中人費」）600萬元之情事，而與張指温基於共同犯意聯絡，推由張指温出面向朱清雅、朱茂陽以前揭不實內容施以詐術，嗣並於詐得朱清雅、朱茂陽誤信用以支付「中人費」而交付之600萬元支票共4張後，指示張指温將其中250萬元支票交予祐億公司會計人員鄭秀美，用以支付被告所投資、位於新北市○○區○○○段○○○○段00○0地號土地之第2期款。

惟查：⒈證人朱清雅於104年8月20日檢察事務官詢問時證稱：「（認被告二人【即被告邱湘芸及另案被告張指温】施用何詐術？）我與朱茂陽、朱林貴梅與他們的兒子朱耀智【年約40歲】於101年8月23日第一次要去太平洋房屋【桃園市○○區○○街00○0號】簽約時，被告二人稱建商還沒有到，叫我們等一下，在等待期間，張指温叫我與朱茂陽去別處談說豐邑建設願意提高價金1,000萬向我們買，條件是豐邑公司要600萬回扣，並稱回扣並非被告2人要的，我當時就相信了…（被告二人說這個600萬元是豐邑公司要的，當時有無豐邑公司的人或是其他人在場？）只有張指温1人告訴我與朱茂陽，只有我們3人在場。

連被告邱湘芸都不在場。

被告邱湘芸事後來才要我開4張支票，所以我認為邱湘芸是知情的…（你事後有無向豐邑建設確認？豐邑建設代表是何人？）當時在交易的時候我沒有去確認，是因為張指温說600萬是建設公司負責的專員要的，並沒有說是何人，並說不能說，我有問不給會怎樣，張指温稱若沒有拿到，這個買賣會不順利。

我後來隔了一年後有問豐邑公司的黃宗焜專員，黃宗焜說他完全不知道此事…（與你簽約買賣的是豐邑公司，但張指温稱是公司職員要回扣，你當時有無質疑？）有，因為張指温說這是行規，因為我相信張指温…」等語（4173他卷第34頁、第35頁），核與證人朱茂陽於同日檢察事務官詢問時證述：「（101年8月23日有無與朱清雅一起去找張指温？）有…（當天張指温與你說什麼事？）張指温把我與朱清雅叫去旁邊，說買主要600萬元…（當時有何人在場？）我與朱清雅與張指温3人…」等語（4173他卷第35頁）相符，均指證其二人於101年8月23日在太平洋房屋南崁加盟店，欲與豐邑公司簽立土地買賣契約時，張指温告知其二人，豐邑公司專員欲索取600萬元回扣，被告並未在場；

嗣證人朱清雅於107年7月31日本院審理時雖證稱：「…被告…事前跟我們約好…我六叔叔朱茂陽及朱林貴梅、朱耀智、和我，我是母親的代理人…到桃園南崁太平洋的公司…到達後，被告接我們去會客室休息…被告帶張指温出來…介紹是公司的經理…張指温就說請朱茂陽跟我來一下…被告也有跟著一起走，走到門外是通道，張指温跟我們說話，被告站在距離我們2公尺，張指温…說買方願意比談好的價格多1000萬元給我們，1000萬元是建設公司的專員要的回扣，張指温說難道1000萬元都要給建設公司的專員嗎？…我們可以分一些回來…朱茂陽說我們要600，給他400…張指温說要去問問看，我們在那邊等…張指温回來跟我們說…他們要600，給我們400…被告、張指温…然後帶我們去簽約室，我看到豐邑公司一群人已經坐在那邊，我們坐在外面那排，他們有很多人在…」（本院卷第63頁反面），固然證稱張指温找朱茂陽與她到會客室外面談事情時，被告有跟著走出會客室，張指温告訴其二人，買方豐邑公司的專員要收回扣一事時，被告站在距離其等約2公尺遠處，惟同時表示：「張指温去問時，被告沒有再提這件事情，被告…帶我們去簽約室準備要簽約，就看到張指温從從簽約室走出來，告訴我們，對方要600，給我們400，接著我們就走進簽約室，對方的人就坐在簽約室…」等語（本院卷第65頁反面），可知均是由張指温與朱茂陽、朱清雅談廠商要收回扣一事，被告僅站在距離其等 2公尺遠處，尚難據此即認張指温向朱清雅、朱茂陽詐稱「豐邑公司專員欲收取回扣600萬元」之事，事前曾與被告有何討論、共謀之犯意聯絡。

⒉本案系爭土地之交易，豐邑公司人員均係與張指温聯繫，被告並未介入一節，已據證人即豐邑公司科長林致慶、證人即豐邑公司專員黃宗焜證述：「…一開始我是認識邱湘芸，是邱湘芸與我接洽，但張指温才是老闆，所以案子開始談，我就直接對張指温，被告邱湘芸就沒有介入…」（104年11月26日偵查筆錄，4173他卷第127頁，林致慶）、「…本案我是協助，我只有協助後續簽約時到場，案件簽約，對方是張指温出面簽約，簽約當天被告邱有到場，我主要接洽到是簽約當天，之前的事我沒有參與。

簽約當天最主要也是張指温在指揮，因我們買方對的是張指温，我們窗口也主要對張指温…」（104年11月26日偵查筆錄，4173他卷第127頁、第128頁，黃宗焜）等語明確，而且，證人林致慶證稱：「…這案子是我主談，我們公司也不允許收回扣，所以絕對沒有談說收中人費，這部分是張指温主動找我說成交易後，會適度的提出紅包給我，但沒有提到多少錢…」（4173他卷第128頁），證人黃宗焜更證稱答：完全沒有提到中人費及紅包的事」（4173他卷第128頁）等語。

依證人林致慶、黃宗焜上揭所證，其等就系爭土地買賣之接洽對象，均為張指温，難認有何曾與被告交涉本案土地交易之情形，證人林致慶係經由張指温主動告知成交後欲支付其紅包等語，與被告無涉，證人黃宗焜更未曾與被告提及中人費或紅包之事。

因此，被告暨非與證人林致慶、黃宗焜洽談本案系爭土地買賣事項之人，亦未曾與其二人談及中人費或紅包等事宜，則被告就負責與林致慶、黃宗焜交涉之另案被告張指温所稱「豐邑公司專員欲收取回扣600萬元」屬虛構一事，是否有知悉為不實之可能，即有疑義。

⒊證人之證詞具有特殊性，與物證或文書證據之客觀性、不變性不同，而人類對於事物之注意與觀察，本侷於先天能力之限制，未必能如攝影機或照相機般，對周遭所發生或親身經歷之事實均能機械式準確無遺地捕捉，亦未必能洞悉事實發生過程之每一細節及原始全貌，況常人對於過往事物之記憶，隨時日之間隔而漸趨模糊或有失精確，自難期證人能如錄影重播般，將過往事物之原貌完全無遺地呈現。

此外，因個人教育程度、生活經驗、語言習慣之不同，證人表達意思之能力與方式，亦容易產生差異，故供述證據常受陳述人個人觀察與認知事物能力、記憶存取與退化程度、言語表達與描述能力、誠實意願、利害關係、用字遣詞嚴謹程度、對所詢問題理解力、主觀好惡與情緒作用、筆錄製作人之理解與記錄能力等不同，而有對相同事物歧異供述之情形發生，是此歧異之原因，未必絕對係出於虛偽或記憶受外力污染所致。

是以，證人之陳述有部分前後不符或相互間有所歧異時，或因記憶淡忘、或事後迴護被告、或因其他事由所致，究竟何者為可採，法院仍得本諸自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。

查，⑴證人即另案被告張指温於偵查時先稱於101年8月23日簽約後，其有告訴賣方朱清雅、朱茂陽，豐邑公司要收中人介紹費，沒有講金額，簽完後有計算賣方實拿金額，被告據以算出中人費600萬元，並透過被告去講，最後其有拿到4張各150萬元之支票等語（104年9月10日偵查筆錄，4173他卷第52頁、第53頁），後稱簽約前被告已先電話告知賣價為1坪28萬元，總價3億4600萬元，簽約的價格其實已經確定，只是不知道賣方要實拿多少，簽約當其其和被告是在不同的會議室，分別與買方、賣方在協商，其談完後，去跟被告見面，是被告跟其說價差，其才知道有價差600萬元，所以要回給買方等語（105年11月26日偵查筆錄，118頁，105年12月2日偵查筆錄，351偵續卷第17頁、第26頁），嗣於107年2月26日原審審理時證稱本案系爭土地買賣案簽約當日，係因地主底價與買方出價間有600萬元差額，被告向其詢問應如何處理，其始主動告知被告此600萬元為豐邑公司欲索取之回扣，並要求被告去向地主轉達此事，因地主要跟其確認，其才再親自跟地主講一遍等語（原審卷第59頁反面、第66頁正反面），且證稱：「（…我現在的問題是，是不是你跟邱湘芸因為知道現在買方出的收購價格已經超過賣方所要求的底價，所以你們兩個人就想要在原本約定的佣金之外，假藉建設公司的員工要收回扣這個理由，想要再從地主那邊多收取這600萬元的不當利益？）是…（…要以豐邑公司的員工要收取600萬元的回扣的這個理由要來向地主拿600萬元的這件事情，是你跟邱湘芸事先就已經講好了？）對…」（原審卷第69頁正反面）、「（針對你用虛構的買方公司的員工要收600萬回扣的這個理由來詐騙賣方提出的600萬元的這件事情，從頭到尾是不是你自己一個人決定的？）是我跟邱湘芸商量過的…」（原審卷第82頁）等語，歷次所述均有出入。

⑵而且，①依證人朱清雅、朱茂陽前揭所證，其等係直接自張指温處聽聞「豐邑公司欲收取回扣600萬」之事，而與被告無涉，是證人張指温前揭所稱係被告先與地主朱清雅、朱茂陽議定地主應支付買方「中人費」一事後，始向其轉告該情等語，顯已非實情。

②而證人張指温於107年2月26日原審審理時亦證稱：「（建設公司有授權給你去談收回扣的這件事情？）沒有…（既然你當初說豐邑公司要收回600萬的回扣，而且當初豐邑公司是由你負責的，那為何邱湘芸會知道豐邑公司收回扣的事情？）不是我說豐邑公司要收600萬回扣，是在買賣當天的時候，有600萬的差額，邱湘芸跑來問我這部分怎麼處理，我之前跟豐邑說會包紅包給他們，所以才會有這600萬的產生，所以我才會去跟朱林貴梅她們講說，這筆是建設公司要的…」（原審卷第65頁反面至第66頁反面）、「（針對所謂的豐邑公司的人員要收取回扣的這件事情，到底是你先提及的，還是邱湘芸先提及的？）我先講的…（那你為什麼會先講到豐邑公司的人要收回扣，到底是豐邑公司的哪一個人跟你說他要收回扣？）原來這個案子的差額邱湘芸跟我講有這600萬的差額，我才跟邱湘芸講你就跟地主講說建設公司的回扣是這樣子…」（原審卷第68頁反面）、「（我的問題是邱湘芸為什麼要跟你講說買賣價金有價差600萬，她的意思是到底是要以買方的價格簽約還是賣方的價格簽約的意思嗎？）對…（你在告訴邱湘芸說『那你就跟賣方講這是建設公司要的回扣600萬』，你在跟邱湘芸講這些話的時候，當時建設公司真的有人跟你講說要回扣600萬嗎？）沒有，我只答應給他們紅包…（…你跟邱湘芸講說差價就是建設公司要的回扣這件事情，你跟邱湘芸講這事情時，你有無跟邱湘芸說事實上建設公司根本沒有要這個回扣…我們就用這個當作藉口把價格提高600萬，你有無這樣跟邱湘芸說？）沒有…（我剛剛已經跟你確認過了，你剛剛說你在告訴邱湘芸說差價600萬就當作是建設公司的回扣，你在跟她講這件事情的時候，建設公司根本就沒有要跟你拿回扣600萬，這也是你剛自己講的，那既然這些都是你自己編造出來不存在的事實，而當天跟建設公司負責洽談的人只有你，邱湘芸為何會知道你跟她講的這件事情是說謊？）原本建設公司這個600萬在簽約當天並無確定，是邱湘芸跑來問我說有差額該怎麼處理，我告訴邱湘芸那你就跟地主方講是建設公司要的，他們才去接觸說這個是建設公司要的，回頭我們要簽約時，她才跟我說講好了，後來要確認600萬時才叫我跟地主再做確認，地主說要我親自跟他們做確認對不對這樣子…（…邱湘芸跟你提出報告有價差600萬這件事情，原本只是要跟你確認是要用買方價格來簽約，還是賣方價格來簽約，結果你就自己跟邱湘芸講了一個說600萬是建商要的回扣，這件事情讓邱湘芸自己去回報，但事實上那個時候，建商根本也還沒有跟你確認回扣到底是多少錢？）對，沒錯…（而依照你剛剛講的，當時建商根本沒有人要跟你收回扣600萬，是否如此？）對…」（原審卷第81頁至第82頁）等語在卷。

③依證人張指温前揭供述可知，首度主動提出「豐邑公司人員欲收取回扣」一事者為張指温本人，豐邑公司實際上未曾授權他洽談回扣事宜，亦無任何豐邑公司人員欲收取600萬元回扣，且本案系爭土地買賣契約簽立當天，被告僅係發現地主底價與買主出價間有600萬元之價差，向他詢問應如何處理，他亦知悉被告詢問上開問題之目的，只是在與他商議應以買方或賣方價格簽約，而他因本身前曾主動答應欲支付豐邑公司人員紅包費用，即在明知並無任何豐邑公司人員欲收取回扣600萬元之情況下，自行杜撰並向被告佯稱「豐邑公司專員欲收取回扣600萬元」之虛構內容，未曾向被告表明豐邑公司實際上並無任何專員欲收取回扣，是證人張指温所述前情，與其前稱「600萬元中人費」係被告向其提出之情節，已迥然相異，益徵其於偵查以迄原審審理時所為「600萬元中人費」係由被告首先提出、主導之證述，顯非真實。

④並由張指温前揭審理中證述情節，系爭土地買賣案中負責與豐邑公司接洽之窗口既為張指温，而非被告，又「豐邑公司專員欲收取回扣600萬元」一事，係張指温聽聞被告說明買、賣雙方有交易價差後，始當場臨時虛構編杜之內容，且係張指温單方面杜撰，亦未曾告知被告，則非僅難認被告就張指温所述上情，事先與張指温有何商量、討論，更難認被告就豐邑公司之聯繫窗口即張指温向其所述前開「豐邑公司專員欲收取回扣600萬元」一事，有知悉其全屬虛構之可能。

而被告對張指温向朱清雅、朱茂陽佯稱「豐邑公司專員欲收取回扣600萬元」之內容純屬杜撰一事是否知情，除張指温前揭前後反覆且別無旁證可佐之單一證述外，實別無其他任何積極證據可以補強佐證，自難僅因張指温單方面自稱被告就「虛構的買方公司的員工要收600萬回扣的這個理由來詐騙賣方提出的600萬元」詐欺取財犯行，與他商量而具有共同犯意聯絡之陳述，即為被告不利認定。

⒋至於，⑴就被告向張素玉、朱林貴梅取得因遭張指温詐騙而交付之600萬元支票共4張，其中部分款項嗣固確經用以支付被告所投資之他筆土地。

惟查，①上開600萬元支票共4張，其中100萬元係用以支付被告邱湘芸（投資金額100萬元）與張指温（投資金額100萬元）、胡淑鳳（投資金額100萬元）、劉禾秦（投資金額500萬元）等人共同集資向出賣人盧振南購買之新北市○○區○○○○段00000地號土地（下稱下圭柔土地）之投資款一節，業據證人張指温、鄭秀美證述甚詳（4173他卷第53頁、第119頁，351偵續卷第18頁，原審卷第61頁至第64頁，張指温；

351偵續卷第18頁、第19頁、第28頁、第29頁，原審卷第70頁反面、第71頁至第75頁，鄭秀美），並有張指温製作之600萬元資金流向說明、切結書（4173他卷第57頁、第103頁）、鄭秀美提出之投資協議書、投資明細（351偵續卷第38頁、第40頁）在卷可稽，因此起訴書所指「邱湘芸並請張指温交付上開支票中之250萬元予鄭秀美以支付邱湘芸另外投資新北市○○區○○○段○○○○段00○0地號土地之第二期款」，其金額及投資標的，均有違誤。

②證人張指温於檢察事務官詢問及原審審理時，固均曾證稱其係以使用前述4張支票之其中2張為被告邱湘芸支付下圭柔土地投資款之方式，朋分詐得之「中人費」與被告（4173他卷第119頁，351偵續卷第18頁，原審卷第61頁反面）。

然而，依證人張指温於檢察事務官詢問時以迄原審審理之 各次證述情節，其均未指稱其以上述2張支票為被 告支付下圭柔土地投資款，是受被告指示所為（ 4173他卷第51頁至第53頁、第118頁至第120頁， 351偵續卷第16頁至第18頁、第26頁、第27頁，原 審卷第57頁至第69頁反面、第80頁反面至第83頁） ，且證人張指温於原審審理時更證稱：「（如果要 給被告錢的話，為什麼被告還要先把票給你，而不 是直接把錢留下來，她自己去提示兌現就好了，而 要透過你把錢換出來再給她？）那時候的情形我忘 記了，確實她4張票給我後，我是分散戶頭去存的 ，至於當初我們兩個是如何協議，怎麼講的，這一 點我倒是忘記了…」（原審卷第61頁反面）等語， 未曾指述被告於交付4張支票與其收受時，雙方曾 就朋分4張支票之金額一事有何協議，是起訴書認 被告於取得上開4張支票後，係「邱湘芸並請張指 温交付上開支票中之部分款項予鄭秀美以支付邱湘 芸另外投資土地之款項」，顯屬無據。

張指温因恐張素玉、朱林貴梅發現其以買方豐邑公 司之人員要收取中人費詐騙她們600萬元之事曝光 ，於102年8月28日出面與朱清雅、朱茂陽及朱林貴 梅協商，而於102年9月20日各退還張素玉、朱林貴 梅100萬元，及嗣因本起詐騙張素玉、朱林貴梅600 萬元之事經檢察官起訴，於原審法院審理時與張素 玉之繼承人朱朗陽、朱清雅、朱清言及朱林貴梅、 朱茂陽達成和解，共賠償其等400萬元，已據證人 朱清雅、張指温陳明在卷（本院卷第80頁，朱清雅 ；

原審卷原審卷第64頁反面至第65頁、第67頁反面 ，張指温），張指温自承均未向被告要求分擔，一 起賠償朱清雅等人損害（原審卷第64頁反面至第65 頁），甚者於102年9月23日、103年1月27日先後交 付100萬元、50萬元給被告，此已據證人張指温、 鄭秀美證述在卷（原審卷第64頁，張指温；

351偵 續卷第20頁、第21頁），並有切結書、本票各1紙 在卷可稽（351偵續卷第59頁、第60頁），審酌張 指温歷次指稱向張素玉、朱林貴梅詐得之600萬元 是與被告朋分，甚至稱其分得之款項僅131萬元（ 4173他卷第53頁）或350萬元（351偵續卷第17頁） ，卻獨自承擔全部債務600萬元，不要求所稱亦有 朋分詐欺財物之被告分擔，顯然不合理，何況證人 張指温於104年11月26日檢察事務官詢問時供稱： 「地主要給我們的仲介費是要給被告邱（湘芸）， 不是給我的…我認為600萬元的差價是要給我的仲 介費及處理事情的費用…」等語，主張價差600萬 元應全歸其所有，另參以證人鄭秀美證稱：「…我 知道有4張150萬元支票的事，是建商要收的，這是 聽張指温跟被告在交談時提到這件事」（351偵續 卷第18頁），及張指温供稱被告有去詢問豐邑公司 承辦人員林致慶，其有無將回扣交給他們等語（原 審卷第81頁反面），由張指温曾表示該價差600萬 元應全歸其所有，事後自己獨力賠償告訴人張素玉 等人損害，未要求被告一起承擔之反應，證人鄭秀 美親自見聞張指温向被告表示價差600萬元是廠商 人員要的回扣，及被告去詢問買方豐邑公司承辦本 件系爭不動產買賣之專員林致慶，張指温有無交付 回扣給他的之行為等，在在顯示，張指温是其個人 以誆稱「豐邑公司專員欲收取回扣600萬元」為由 ，向張素玉、朱林貴梅詐得前揭600萬元款項，而 被告則是經告知「豐邑公司專員欲收取回扣600萬 元」，被告與張指温二人並無事先就該土地買賣價 差600萬元朋分達成合意。

因此，張指温稱其以詐 得之款項為被告支付下圭柔土地投資款之行為，係 與被告合意朋分詐得款項之方式，並非事實，不足 採信。

③而證人鄭秀美於檢察事務官詢問時證稱：「（張指温所稱2張用在跟盧振南購買土地之用中的100萬元，是作為被告邱湘芸投資款項，是否如此？）是，是幫被告邱湘芸付投資款，因為盧振南購買土地的資料都是我在做，所以我可以確認這筆錢的用途…」（351偵續卷第18頁）、於檢察官訊問時證稱：「（4張支票的流向？）2張是用在跟盧振南購買土地之用，另1張則存進我的戶頭，剩下的1張則存進張指温妹妹的戶頭…（張指温所稱2張用在跟盧振南購買土地之用中的100萬元，是做為被告邱湘芸投資款項，是否如此？）是…（是誰跟你說4張支票中的2張去付盧振南土地的投資款？）張指温…」（351偵續卷第28頁、第29頁）、於原審審理中證稱：「（所以這2張支票都是由張指温跟妳指示，然後妳去辦的？）對…（這2張支票張指温在交代妳去交給盧振南時，有無跟妳說這2張支票的來源及這2張支票是要幫邱湘芸付投資款？）這2張支票的來源，邱湘芸當時拿回來時，張指温再轉交給我時，就有說這是鳳鳴333地號的土地款…（那他有無跟妳說這2張支票是要幫邱湘芸做什麼用途？）應該說那時我們在付盧振南下圭柔山土地款時，我就有請示張指温，邱湘芸的土地款怎麼還沒有匯進來，他說就從裡面的支票去支付…」（原審卷第74頁反面、第75頁）、「（當初妳有無過跟邱湘芸問過妳應該給的錢，為什麼是用朱清雅這些人開出的支票在付錢？）沒有，因為當初邱湘芸就只有說款項的部分由總經理張指温去負責…」（原審卷第71頁正反面）等語在卷，就本案被告取得朱林貴梅簽發之系爭總額600萬元支票共4張後，即交付與張指温，張指温再將該4張支票交付鄭秀美並指示上開支票應予分別匯付之帳戶及用途，而上開支票其中2張嗣經用以支付被告投資下圭柔土地之投資款，係因該下圭柔土地交易事項均為鄭秀美負責處理，鄭秀美因被告之投資款尚未匯付，即請示上開土地共同投資人之一之祐億公司（太平洋房屋桃園南崁加盟店）負責人張指温該如何處理，張指温即逕予指示鄭秀美以上開4張支票中之2張支付自己及被告之土地投資款，另因被告曾向鄭秀美表示土地投資款項均由張指温負責，故鄭秀美亦未曾向被告詢問何以其下圭柔土地投資款竟係以前揭600萬元支票中之2張支付之緣由，證述明確。

是揆諸證人鄭秀美前開所證，張指温詐得前揭總額600萬元之支票4張後，即由其本人向鄭秀美指示支票用途，其中2張支票經張指温指示用以為張指温及被告支付下圭柔土地投資款一事，鄭秀美亦未曾向被告確認此是否為被告本意，是縱依證人鄭秀美所述情節，亦無從據以認定被告就其與張指温共同投資下圭柔土地之投資款，係由全權負責投資款繳付事宜之張指温逕自指示以上開600萬元之支票支付一事，有與證人張指温事先合意，是更無從僅以被告之上開土地投資款，係由張指温指示以前揭詐得之600萬元支付，即推認此為被告朋分贓款之行為，並再進而認定此足佐證被告就張指温詐取上揭600萬元款項一事，有犯意聯絡之情，自屬當然。

⑵證人朱清雅於107年7月31日本院審理時指稱：「…我說黃專給我拿600萬元，他說怎麼有這樣的事情，他去調查回來告訴我說沒有這件事情…跟我說應該是仲介拿走了…我打電話給被告，被告回答說不該把買方的電話給我，讓我可以查證，這件事情才會穿幫，所以我認為被告當然知道…」（本院卷第64頁反面），惟被告否認曾在電話中有對朱清雅說早知道不該把買方的電話給她等語（107年7月31日本院審判筆錄，本院卷第66頁），亦無其他補強證據證明被告曾對證人朱清雅表示不該把買方的電話給朱清雅，讓朱清雅可以查證等語，且審酌被告若確實有與張指温共同以「豐邑公司專員欲收取回扣600萬元」向張素玉、朱林貴梅詐騙買賣價差600萬，衡情鮮少會將買方承辦人員聯絡電話告知賣方朱清雅，以免詐騙一事曝光，且被告於收取賣方4張均150萬元之支票並交給祐億公司會計鄭秀美轉交給張指温後，有詢問豐邑公司承辦本件系爭不動產買賣之科長林致慶，張指温有無將價差回扣交給他之情形，足徵被告於收受賣方交付4張面額均150萬元之支票時，主觀認知是要交給廠商之回扣，尚難依告訴人朱清雅此部分證詞，即為被告與張指温有共犯本件詐欺罪之犯意聯絡、行為分擔之不利被告認定。

七、綜上，檢察官所舉事證，均未達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信為真實之程度，本院自無從就被告被訴與張指温共同詐欺罪形成有罪之確信，並基於「罪證有疑、利於被告」之刑事訴訟原則，自應為被告有利之認定，自難對被告以上開詐欺罪名相繩。

本件被告上開犯行尚屬不能證明，應為無罪之諭知。

八、上訴駁回之說明㈠檢察官上訴意旨以：⒈按證人係在訴訟上陳述自己觀察事實之第三人，即以其自己所體驗之事實提供為認定事實之供述證據，具有證據能力。

惟一般人對於事物之注意及觀察，有其能力上之限制，未必如攝影機般，可以「打開」眼睛記錄整個事件經過，然後於法庭上「倒帶」其記錄過程。

而證人之注意及觀察，往往未慮及將被應用於訴訟上，更受到當時的光線、距離、持續的時間、證人觀察的角度，以及證人當時的精神狀態、注意力、事件的突發性、承受的心理壓力等等因素所影響，而無法完整記錄每一細節及全貌。

且人類之記憶，常隨著時間之逝去而逐漸磨損，記憶之線索常會改變，自難期證人能將過往事物之原貌完整呈現。

故證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍應本其自由心證，依據經驗法則及論理法則，參酌其他補強證據予以綜合判斷，且應就證人之觀察力、記憶力及陳述力綜合審酌，以判斷其陳述之真偽，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信，有最高法院94年度台上字第2248號判決意旨可參。

⒉而細譯證人即另案被告張指温於檢察事務官詢問、偵訊時均證稱：建設公司人員是在當天12點才跟他確認價格，他也是在簽約當天經被告告知後才知道買賣雙方的價差總額，被告是在簽約後就知道這筆回扣可以使用，他也有跟被告協議要把部分款項給建商，其他部分他們自己分，後來被告就拿到250萬元等語，後又於原審審理時就上述交涉過程更詳細地證稱：建商人員有跟他說要拿回扣，只是沒有講好具體金額，被告一開始就知道買賣雙方有價差，他只知道有價差，但是因被告在簽約當天回報後，他才知道價差有600萬，被告回報的用意，應該是想要跟他確認要以買方或賣方的價格成交，他就自己跟被告說要以「建商人員要回扣」為由讓被告去向地主要這600萬元，後來被告就去跟地主講，地主還叫他去確認，他就親自去跟地主講，且被告在簽約後就知道該筆錢可以動用，只是當時沒有講好怎麼分配，後來被告自中取走250萬元等語，是就被告與張指温確有討論如何處理買賣雙方價差600萬元、張指温有出面向地主說明「中人費」及被告後續有自中取走250萬元等節並無任何矛盾之處，而原審判決雖認張指温之供述有所矛盾，應是因訊問者之訊問方式、問句有所差異，而致張指温之陳述方式、敘事角度之有細節上的不同，但基本事實並無矛盾，故原審判決以此認定張指温之證言不足採信，容有再行審酌之處。

⒊原審判決有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤：⑴按無罪之判決書，對於被告被訴之事實，及對其不利之證據資料，如何不足以證明被告犯罪，均應逐一詳述其理由，否則即有判決理由不備之違法；

又審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗及論理法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明，有最高法院105年度台上字第2182號判決意旨可參。

是審理事實之法院對於卷內存在有利及不利於被告之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明；

故證據雖已調查，若尚有其他必要部分並未調查，致事實未臻明瞭或存有重大疑竇者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法，有最高法院105年度台上字第1572號判決意旨可參。

又刑事訴訟法第163條第2項但書規定「公平正義之維護」，法院應依職權調查證據者，專指利益於被告之事項而言，至案內存在形式上不利於被告之證據，檢察官未聲請調查，然如不調查顯有影響判決結果之虞，且有調查之可能者，法院得依刑事訴訟法第273條第1項第5款之規定，曉諭檢察官為證據調查之聲請；

若法院未曉諭檢察官為證據調查之聲請，致事實未明仍待釐清者，逕以證據不足諭知無罪，即非適法，有最高法院105年度台上字第1294號判決意旨可參。

⑵而證人即另案被告張指温業於原審審理時證稱：這個案子他接手前，被告已經跟對方講了一個大概的架構，他向朱清雅、朱茂陽講到中人費前，朱清雅、朱茂陽等人已經知道要付中人費，但他是到接手後才知道數額是600萬元，且後續款項均是由被告向朱清雅、朱茂陽收取等語，則就被告於簽約之前有無、如何向朱清雅、朱茂陽等人洽談「中人費」之過程，及其自張指温處得知上述600萬元並非全數用以支付建設公司人員索取之「中人費」後是以何等方式再向朱清雅、朱茂陽索取600萬元之款項，又原審判決亦認定張指温於原審審理時之證言與證人朱清雅、朱茂陽於檢察事務官詢問之證言相違，是就上開事項未明而有待釐清，且均與被告主觀上是否明知上開取得中人費之理由為虛假相關，並屬具有調查可能之事項，故有再行傳喚證人朱清雅、朱茂陽到庭作證以釐清上述事項之必要，揆諸前開說明，原審判決容有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。

㈡惟查，證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法；

原審參酌被告供述、證人另案被告張指温、告訴人朱茂陽、朱清雅、豐邑公司科長林致慶、專員黃宗焜、太平洋房屋南崁店會計鄭秀美、員工許志銘、劉禾秦證述，及卷內系爭不動產買賣契約等其他證據，認被告並無與張指温有共同以「豐邑公司專員欲收取回扣600萬元」向張素玉、朱林貴梅詐騙買賣價差600萬之詐欺犯行，於判決理由內詳予論述，尚無違背經驗法則及論理法則。

且本件起訴書所列證據及卷內訴訟資料，並經本院傳喚告訴人朱清雅到庭接受交互詰問之證詞（朱茂陽之子朱耀智到庭陳述朱茂陽因年事已高〈22年6月4日出生〉，且智力退化，不宜到庭作證，檢察官捨棄傳喚朱茂陽作證〈本院卷第39頁〉），均經本院逐一論證，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，業如前述。

檢察官上訴，對於原審依職權所為之證據取捨以及心證裁量，重為爭執，所指被告與張指温共犯詐欺罪之犯罪事證亦未達於通常一般之人均不致有所懷疑而得確信被告犯罪之程度，無從使本院形成被告有罪之心證，是檢察官上訴，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經臺灣桃園地方檢察署檢察官王文咨提起公訴，同署檢察官李承陶提起上訴，臺灣高等檢察署檢察官簡美慧到庭執行職務。

中 華 民 國 107 年 9 月 11 日
刑事第二十四庭審判長法 官 林婷立
法 官 錢建榮
法 官 吳冠霆
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳麗津
中 華 民 國 107 年 9 月 11 日