臺灣高等法院刑事-TPHM,107,上易,1166,20180913,1

臺灣高等法院刑事判決 107年度上易字第1166號
上 訴 人
即 被 告 許曜鵬
上列上訴人因傷害案件，不服臺灣宜蘭地方法院107 年度易字第86號，中華民國107 年4 月27日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署106 年度偵字第4584號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、許曜鵬係劉晋均配偶之老闆，許曜鵬於民國106 年7 月2 日下午3 時20分許，在宜蘭縣○○鄉○○路0 段000 號對面，以手指頭推劉晋均之右側頭部稱：「你太太快沒頭路了( 台語) 」，經劉晋均以手將之擋開後，許曜鵬竟基於傷害之犯意，持其手中所有之安全帽一頂敲打劉晋均胸部，並將劉晋均壓制在地上，致劉晋均受有右臉、右耳、左耳、後頸挫傷、右肩挫傷等傷害。

二、案經劉晋均訴請宜蘭縣政府警察局宜蘭分局報告臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

查告訴人劉晋均於警詢之陳述，及偵查中檢察事務官勘驗員警錄影光碟中證人即路人A 、B 於勘驗筆錄中所為之陳述，均屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，被告已爭執其證據能力，復查無刑事訴訟法第159條之1 至第159條之5 得為證據之情形，依前揭說明，應認告訴人劉晋均及證人即路人A 、B 之前揭陳述無證據能力。

二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；

刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。

除前述一、部分外，本件檢察官、被告對本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述之供述證據之證據能力，均表示無意見而同意作為本案證據，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，均具有證據能力。

三、另本院下列所引用之非供述證據之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告於本院審理時亦均未主張排除其證據能力，迄本案言詞辯論終結前復未表示異議，審酌前揭證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4 反面解釋，應認有證據能力。

貳、實體部分

一、訊據被告許曜鵬坦承有於前揭時地與告訴人劉晋均發生肢體衝突之事實，惟否認有傷害之犯行，辯稱：伊是受到告訴人劉晋均之攻擊後，才自我防衛，伊只有把告訴人推開云云。

經查：1.告訴人劉晋均於原審審理中證稱：當天被告看到伊，用手指頭戳伊的頭部，說伊太太快沒有工作，被告先用安全帽打伊的胸部伊才把被告的手擋掉，伊的左耳、右耳、頸部都有受傷，是被告用安全帽打的，且被告用安全帽打伊之後伊就倒在地上，伊並沒有毆打被告等語（參見原審卷第42頁反面至第44頁筆錄），並有告訴人提出之財團法人蘭陽仁愛醫院驗傷診斷書一紙附卷足資（參見偵查卷第12頁）可資佐證。

2.再本件係因警方接獲110 勤務中心報案稱現場有民眾糾紛，才到現場，警員秦忠雄到場後，始知是被告報案，警員秦忠雄當時有以密錄器錄影，錄影光碟內有路人即證人李瓊慧及蔥油餅店老闆娘即證人黃淑珠當時之陳述，當時他們說法是說被告打告訴人等情，業經證人即警員秦忠雄於原審審理中證稱明確（參見原審卷第40-41 頁）；

且原審於審理期日當庭勘驗事發當日員警秦忠雄與路人B 即李瓊慧、證人黃淑珠之對話內容為：「（影片時間00:03:15～00:04:45，員警與路人對話。

以下路人A 為蔥油餅店老闆娘，路人B 為身穿深色上衣女子）警：他在這裡多久？他在這邊多久？路人A：一下子而已。

警：一下子而已喔。

路人A：因為我跟你講，他就是喔…路人B：他有喝酒嗎？警：沒有。

路人A：剛剛她老公還一直叫他不要打，他還一直打人，你 知道嗎？警：誰打人？路人A：他打人的。

警：他打人？路人B：他根本就不輸人，拜託。

路人A：對啊。

警：是他打人？路人B：我們就只看到他打人而已。

路人A：對啊。

他那個另外那個…路人B：那一個矮矮的，然後有點呆呆的，他在那裡一直給 人搥一直給人打。

路人A：後來他還跟他說他要叫我作證，然後他就嗆我說， 你敢作證你試試看？警：你敢作證。

路人A：我不要，等一下他來砸我的店我倒楣。

警：沒關係啊，我就辦他啊。

路人A：沒有，他機車停在這裡，阿他從這裡要過，不曉得 是不是他不讓他過還是怎樣，這我沒有聽到雙方講 話，然後他一下來他就，他一下來他就…好恐怖。

警：沒關係，沒關係阿，我叫這個人過來沒關係，對證。

路人B：這個肯定輸的，這個有點大舌頭呆呆的。

警：你說剛剛這個喔？路人A：對啊，他跑掉了。

路人B：被打的那個。

警：是不是騎腳踏車那個？路人A：不是不是，騎摩托車，我有看過他，戴一個眼鏡。

路人B：騎摩托車，呆呆的。

警：好好好，那他是故意的，沒事找派出所報案。

路人A：你不要說等一下他回來找我麻煩。

警：他來就辦他啊，他亂來。

（員警離開現場前往派出所）」（參見原審卷第39頁及反面）；

而前揭勘驗錄影光碟內之A 女子，即為證人蔥油餅店老闆娘黃淑珠，亦為證人黃淑珠於原審審理中所是認，故證人秦忠雄於原審審理中指稱勘驗錄影光碟中路人A 是路人，路人B 是蔥油餅店老闆娘黃淑珠，應屬誤認；

再稽之證人黃淑珠於原審審理中雖先證稱：伊沒有看到誰先動手，伊沒有說過只看到被告打人，太久了，伊忘記了，伊沒有說被告打人，伊不確定等語；

惟其隨即結證稱：錄影光碟中A 女所說的話，是伊講的，（問：密錄器內容你講的是否事實？）因為案發當時這樣講應該是事實等語（參見原審卷第41頁反面至第42頁反面），再參之前揭勘驗錄影光碟內之A 女子即證人蔥油餅店老闆娘黃淑珠於現場稱：他（指告訴人）跑掉了，伊有看過他，戴一個眼鏡等語，經核亦與原審當庭勘驗告訴人確實帶深色框之眼鏡相符（參見原審卷第44頁筆錄），足見證人黃淑珠於原審證稱其於案發現場講的應該是事實等情，應堪採信；

另路人B 即證人李瓊慧於本院審理時證稱：被告跟告訴人一開始爭執的時候，伊當時是背對他們看不到，伊是聽到聲音才轉過來看，伊並沒有看到他們有拉扯，伊回過頭就看到告訴人比較瘦小一直被打，告訴人並沒有辦法做動作等語（見本院卷第46頁），況參以被告於本院最後審理期日亦坦承伊有反擊等語（參見本院卷第49頁），益徵前揭告訴人指訴遭被告毆打等情，應屬非虛。

此外復有警員密錄器上翻拍之照片3 張在卷可資佐證（參見偵卷第79-81 頁）。

3.被告雖辯稱伊是自我防衛云云，惟查，正當防衛必須對現在不法之侵害始得為之，倘侵害業已過去，即無正當防衛之可言，從而，因侵害已成過去之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為（除可證明一方初無侵害他方之犯意者外），均不得主張防衛權（最高法院30年上字第1040號判例及88年度台上字第4673號判決意旨參照），被告雖辯稱告訴人毆打伊，所以才反擊云云，然本件並無證據證明確係告訴人對被告先為不法之侵害後，被告本於初無侵害告訴人之犯意，始基於正當防衛而反擊，是被告主張伊是正當防衛云云，亦無足採。

4.綜上，被告所辯為卸責之詞，並不足採，本件事證明確，被告傷害犯行，應堪予認定。

二、核被告傷害他人之身體，所為係犯刑法第277條第1項之傷害罪。

三、原審同此認定，依刑法第277條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，並審酌因告訴人配偶在其處工作等細故，與告訴人發生衝突，竟基於傷害他人身體犯意，持其手中所有之安全帽一頂敲打告訴人胸部，並將告訴人壓制在地上，致告訴人因此受有右臉、右耳、左耳、後頸挫傷、右肩挫傷等傷害之犯罪動機、目的、手段、品行（前曾多次犯傷害罪，經判處罰刑確定，參見卷附本院被告前案紀錄表），並兼衡被告於警詢時自陳國中肄業之教育程度，家庭經濟狀況為小康，與傷害告訴人身體對告訴人所生之危害程度，與事後迄今未與告訴人和解及賠償告訴人之民事損害，及其犯後之態度等一切情狀，量處有期徒刑2 月，並諭知易科罰金之折算標準。

核其認事用法，俱無違誤，量刑亦甚允洽。

被告仍執前詞，提起上訴，尚屬無據，其上訴應為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官楊秀琴到庭執行職務。

中 華 民 國 107 年 9 月 13 日
刑事第四庭審判長法 官 陳筱珮
法 官 邱滋杉
法 官 陳德民
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 翁子婷
中 華 民 國 107 年 9 月 13 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第277條
（普通傷害罪）
傷害人之身體或健康者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。