臺灣高等法院刑事-TPHM,107,上易,1193,20180928,1

臺灣高等法院刑事判決 107年度上易字第1193號
上 訴 人
即 被 告 王煜琮
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院107年度審易字第370號，中華民國107年4月17日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106年度毒偵字第5073號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、王煜琮曾於㈠民國95年間，因施用毒品案件，經臺灣新竹地方法院以95年度毒聲字第336號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於95年11月1日執行完畢釋放出所，經臺灣新竹地方檢察署檢察官以95年度毒偵緝字第111號、第112號為不起訴處分確定；

㈡於99年間，因施用毒品案件，經原審法院以99年度壢簡字第1321號刑事簡易判決判處有期徒刑4月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1000元折算1日確定；

㈢於99年間，因施用毒品案件，經臺灣新竹地方法院以99年度竹北簡字第346號刑事簡易判決判處有期徒刑5月，如易科罰金，以1000元折算1日確定；

㈣於99年間，因施用毒品案件，經臺灣新竹地方法院以99年度審易字第657號刑事判決判處有期徒刑5月，如易科罰金，以1000元折算1日確定（上開㈡至㈣所示之罪所處之刑，嗣經臺灣新竹地方法院以100年度聲字第797號刑事裁定應執行有期徒刑1年，自100年4月13日起入監執行至101年4月12日執行完畢，於本案構成累犯）；

㈤於100年間，因妨害性自主案件，經臺灣新竹地方法院以100年度侵訴字第28號刑事判決判處有期徒刑1年2月，經本院以100年度侵上訴字第313號刑事判決上訴駁回，再經最高法院以101年度台上字第2329號刑事判決上訴駁回確定；

㈥於101年間，因施用毒品案件，經原審法院以101年度壢簡字第2131號刑事簡易判決判處有期徒刑6月，如易科罰金，以1000元折算1日確定；

㈦於103年間，因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以103年度簡字第2414號刑事簡易判決判處有期徒刑6月，如易科罰金，以1000元折算1日確定（自102年12月18日入監執行上開㈤所示之罪所處之刑至104年2月17日；

自104年2月18日起接續執行上開㈥所示之罪所處之刑至104年8月17日；

自104年8月18日起接續執行上開㈦所示之罪所處之刑，嗣於104年8月20日縮短刑期假釋付保護管束出獄，105年1月20日假釋期滿，假釋未經撤銷以已執行完畢論（上開㈤至㈦所示之罪，於本案亦構成累犯）。

二、詎王煜琮在上開觀察、勒戒執行完畢釋放後，上開㈡至㈦所示之罪所處之刑執行完畢後，5年以內，仍不知悔改，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106年4月10日晚上10時許，在桃園市○○區○○路000巷0○0弄0號住處，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球燒烤使之霧化成煙吸食之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。

嗣於翌日即同年月11日下午2時30分許，因另案通緝為警在上址住處查獲後，在有偵查犯罪權限之機關或公務員尚未有何合理懷疑發覺其有施用毒品跡象前，在警詢時主動向新竹市政府警察局員警自首其上開施用第二級毒品犯行，經警對其採尿送驗結果，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

三、案經新竹市政府警察局第一分局報請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面：檢察官於本院審判期日（本院卷第35頁反面），對於下列業經調查包括供述證據及非供述證據在內之證據方法，均表示無意見，同意有證據能力，而上訴人即被告王煜琮經本院合法傳喚無正當理由未到庭，迄於本案言詞辯論終結前，復未具狀聲明異議，就供述證據部分主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，爰審酌本案供述證據製作時之情況，並無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，揆諸前揭規定與說明，自具有證據能力。

至非供述證據部分，復無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且無刑事訴訟法第159條之4之顯不可信情況與不得作為證據之情形，亦具證據能力。

貳、實體方面：

一、被告有於上開時、地施用第二級毒品甲基安非他命之事實，業據被告於警偵詢及原審審理時坦承不諱（毒偵卷第3頁反面、32頁正反面；

原審卷第28頁反面、31頁），且被告於上開時、地為警查獲後，經警對其所採得之尿液，送交檢驗結果，確呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，有詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告（報告編號00000000號）及新竹市警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單各1份附卷可稽（毒偵卷第7、8頁），足徵被告上開自白屬實可採。

二、按毒品危害防制條例第23條第2項限於「初犯」及「5年後再犯」二情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於5年內已再犯，並經依法追訴處罰或依修正前舊法規定再次觀察、勒戒或強制戒治，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之情形，而應依該條例第10條追訴處罰（最高法院100年度台非字第28號判決意旨參照）。

而被告曾有如上開事實欄所載違反毒品危害防制條例之紀錄，有本院被告前案紀錄表1份在卷可按。

是被告在其上開違反毒品危害防制條例案件之觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年以內再犯施用毒品之罪甚明。

從而，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論處。

三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

其施用前後持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為其施用第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。

又被告曾有上開事實欄所示科刑及執行之紀錄，有本院被告前案紀錄表附卷可稽，其於上開事實欄㈡至㈦所示之罪所處之有期徒刑執行完畢後，5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

又被告於上開時、地因另案通緝中，經警查獲後，在員警尚未發覺其有施用第二級毒品甲基安非他命犯嫌前，在製作警詢筆錄時，即主動向員警自首其上開施用甲基安非他命犯行，同意採尿而接受裁判一節，此有被告之調查筆錄在卷可按（毒偵卷第3頁反面），並經新竹市警察局第一分局函覆：「查本案被告王煜琮前因毒品危害防制條例案，為臺灣桃園地方檢察署發布通緝，嗣經本分局偵查隊員警於106年4月11日查獲，因王嫌係毒品案通緝故經渠同意採集其尿液送鑑驗；

結果呈陽性反應，本分局復以106年8月16日竹市警一分偵字第1060017877號刑事案件報告書報請臺灣桃園地方檢察署偵辦。」

在案，有新竹市警察局第一分局竹市警一分偵字第1070003816號函暨函覆查捕逃犯作業查詢報表各1份在卷足憑（原審卷第20至21頁），是以，被告符合自首規定，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑，並依刑法第71條第1項規定，先加重後減輕。

四、原審經審理結果，認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段等規定，對被告論罪科刑，說明被告上開犯行構成累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑，且因被告符合自首規定，爰依刑法第62條前段規定減輕，並依刑法第71條第1項規定，先加重後減輕。

復審酌被告前已因施用毒品案件經觀察、勒戒及刑之執行完畢，本應徹底戒絕毒癮，詎其竟未能自新，仍一再施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之毒品，戕害自身健康，漠視法令禁制，所為實屬不該，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、素行及其犯罪後坦承犯行，態度尚可等一切情狀，就被告上開犯行，量處有期徒刑7月，經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適（原審判決漏未說明未扣案之玻璃球吸食器1個，雖係供被告本件犯罪所用之物，然無證據證明係被告所有，自無從併予宣告沒收。

惟因不影響判決結果，爰不予撤銷之）。

且量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院99年台上字第189號刑事判決意旨可參）。

原審判決既於量刑時，已依前揭規定說明審酌上述各項情狀，量處上述刑度，既無逾越法定刑度之情形，復未濫用自由裁量之權限，原審判決之量刑並無何不當而構成應撤銷之事由可言。

又被告有上開事實欄所示之施用毒品之科刑紀錄及執行，第1次因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑4月，如易科罰金，以1000元折算1日之犯行，係在99年間（即事實欄㈡所示該次犯行），最近1次，因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑6月，如易科罰金，以1000元折算1日確定，係在103年間（即事實欄㈦所示該次犯行），有本院被告前案紀錄表1份在卷可按，是被告所稱其前次施用毒品犯行，僅判處有期徒刑4月云云，容有誤會。

從而，被告以其前次施用毒品犯行僅判處有期徒刑4月，此次自首施用第二級毒品犯行，判刑7月，原審量刑過重，請求從輕量刑云云為由，提起本件上訴，指摘原審判決不當，為無理由，應予駁回。

五、被告於本院107年6月27日審理時陳明：我現在有中、低收入戶，證明在家裡，家裡最近才辦過，我要聲請律師扶助等語（本院卷第30頁正反面），因被告斯時另案在監執行中（執行完畢日期107年7月14日），經本院當庭諭知改於107年8月15日上午10時50分，在本院第十法庭進行審理程序，被告屆時已出監，應自行到庭，不另傳喚，如無正當理由不到庭得命拘提後，將被告解還，有本院107年6月27日審判程序筆錄1份在卷可稽（本院卷第30頁），已給予被告相當期間聲請法律扶助，兼顧被告訴訟權利之保障。

惟被告經合法傳喚，無正當理由未於本院107年8月15日上午10時50分審理期日到庭，有本院107年8月15日審判程序筆錄、本院入出監簡列表各1份附卷足憑（本院卷第30、38、39頁），爰依刑事訴訟法第371條規定，不待其陳述，逕行判決。

至被告於本院107年8月15日辯論終結後，具狀提出其女王○涵領有低收入戶證明及其申請法律扶助之資料，有桃園市楊梅區公所低收入證明書、戶口名簿及財團法人法律扶助基金會（桃園分會）法律扶助申請收據各1份在卷可按（本院卷第43至46頁）。

然被告所提出之上開桃園市楊梅區公所低收入證明書及戶口名簿，僅足作為其女王○涵領有低收入戶之證明，被告不在領有低收入戶之列，至被告向財團法人法律扶助基金會（桃園分會）申請法律扶助一案，經該會審核結果未經核准，遭該會駁回聲請在案等節，亦有本院公務電話紀錄查詢表2份在卷可稽（本院卷第47、48頁）。

是以，被告既不具中低收入戶身分，自無刑事訴訟法第31條第1項第5款規定之適用，本案又無刑事訴訟法第31條第1項其他各款所定應指定公設辯護人為被告辯護之情形，爰無依該條項規定指定公設辯護人為被告辯護之必要，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官許炳文提起公訴，檢察官邱美育到庭執行職務。

中 華 民 國 107 年 9 月 28 日
刑事第十庭 審判長法 官 汪梅芬
法 官 黃雅君
法 官 吳麗英
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林盈伸
中 華 民 國 107 年 9 月 28 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。