臺灣高等法院刑事-TPHM,107,上易,1210,20180911,1

臺灣高等法院刑事判決 107年度上易字第1210號
上 訴 人
即 被 告 黃宏嶽
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣新北地方法院106 年度審易字第4256號，中華民國107 年2 月8 日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106 年度偵字第11261 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、黃宏嶽前因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以102 年度易字第469 號判決判處有期徒刑6 月確定，於民國103 年4月24日執行完畢出監。

詎黃宏嶽猶不知悔改，與張韋尚、李朝祥（該二人業經原審判處罪刑確定）共同意圖為自己不法之所有，基於加重竊盜之犯意聯絡，於105 年9 月18日3 時許，由李朝祥駕駛車牌號碼0000-00 號自用小客車搭載張韋尚及黃宏嶽前往新北市○○區○○路0 段00○0 號之弘爺早餐店，到達該處後由張韋尚以不詳方式開啟上揭早餐店之側門，張韋尚、黃宏嶽、李朝祥遂進入弘爺早餐店內，竊取蔡佩辰所有放置於該店內之咖啡機及製冰機各1 臺，得手後3人隨即駕駛車牌號碼0000-00 號自用小客車離開現場。

二、案經蔡佩辰訴由新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 亦有明定。

經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，本件檢察官於本院審理時表示同意有證據能力（見本院卷第40頁反面至第41頁、第48頁反面至第49頁），上訴人即被告黃宏嶽經本院合法傳喚，雖未到庭表示意見，惟其於原審審理時，並未爭執證據能力（見原審卷第134 頁），本院審酌該些供述證據作成時，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為本案之證據屬適當，自有證據能力。

其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據，均查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4 反面規定，亦具證據能力。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑證據及理由：上訴人即被告（下稱被告）黃宏嶽於本院準備程序、審理時固均未到庭，惟於上訴理由狀則辯稱：伊是在不知情的情況下，受張韋尚所託協助幫忙搬製冰機及咖啡機各1 台，實屬無辜云云（見本院卷第11頁）。

惟查：上開犯罪事實，業據被告於偵查、原審準備程序及審理時均坦承不諱（見偵卷第109 頁至第110 頁、原審卷第129 頁至第130 頁、第135 頁），核與證人即告訴人蔡佩辰於警詢中之證述（見偵卷第21頁至第22頁）、證人即被告友人黃志鵬於警詢、偵查中之證述（見偵卷第10頁至第11頁反面、第86頁至第87頁、第93頁至第94頁）、證人即同案被告張韋尚於警詢、偵查及原審中之證述（見偵卷第6 頁至第7 頁反面、第89頁至第90頁反面、原審卷第128 頁至第136 頁）、證人即同案被告李朝祥於警詢、原審中之證述（見偵卷第8 頁至第9 頁反面、原審卷第128 頁至第136 頁）相符，並有監視錄影器翻拍畫面30張、現場照片5 張、汽車租賃契約書、原審法院公務電話紀錄表（受話人：告訴人蔡佩辰）等件在卷可稽（見偵卷第36頁至第50頁、第51頁至第53頁、第55頁、原審卷第120 頁），足認被告前揭任意性自白核與事實相符，堪以採信，其事後辯稱係在不知情的情況下協助搬運製冰機及咖啡機云云，顯係卸責推諉之詞，殊無可採。

雖被告於上訴狀主張傳喚張韋尚以證明其係不知情，惟被告上開共同竊盜事實已堪認定，並據共犯張韋尚於偵查中證稱明確，詳如前述，自無再行傳喚調查證人張韋尚之必要，附此敘明。

綜上，被告上開結夥三人以上竊盜之犯行，事證明確，洵堪認定。

二、論罪科刑：㈠核被告黃宏嶽所為，係犯刑法第321條第1項第4款之結夥三人以上竊盜罪。

起訴書雖認被告黃宏嶽與同案被告張韋尚、李朝祥三人所為，亦有同條第1項第2款毀越門扇之加重情事，惟觀諸刑法第321條第1項第2款之立法意旨，係考量行為人若毀越他人之門扇、牆垣或安全設備，將使他人其他財物喪失原有之保護，而陷入受侵害之危險，故須對該等情事予以加重處罰，而財產權人將其財物置於設有門扇、牆垣或其他安全設備之建物內，除信賴此等防護措施可防止財物遭竊外，亦同時對此等防護措施可阻絕入侵，保障其獨立空間使用之安全性不受任意干擾與破壞，具備一定之信賴，此等保障概念應涵蓋於住居安寧保障之範疇內，因而殊難將住居安寧之保障從中切割。

是以，刑法第321條第1項第2款所謂之門扇、牆垣或其他安全設備，應係指為保護住宅或有人居住之建築物之安全而裝設，故該條款所謂之安全設備，是自必與住宅或有人居住之建築物有關者，始屬之（本院暨所屬法院99年法律座談會刑事類提案第8 號研討結果可資參照）。

經查，前揭早餐店僅係單純之營業場所，既非屬住宅，亦非平日供人居住之建築物乙情，此有原審法院公務電話紀錄表在卷可據，是該早餐店之側門，即非刑法第321條第1項第2款所謂之門扇甚明，是起訴書此部分之認定，容有未洽，應予更正。

㈡被告黃宏嶽與同案被告張韋尚、李朝祥間，就前開犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

㈢被告黃宏嶽前有如事實欄所載之刑事科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可佐（見本院卷第13頁至第23頁），其於受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

三、原審經審理結果，認被告黃宏嶽罪證明確，因而適用刑法第28條、第321條第1項第4款、第47條第1項、第38條之1第1項前段、第3項等規定，並審酌其前受有論罪科刑及徒刑執畢之情，其素行並非良善，猶不知悔改，未思以正當管道獲取所需財物，僅因一己私慾，竟漠視法令禁制，恣意結夥徒手竊取他人所有財物據為己有，所為對社會經濟秩序與他人財產等安全之危害顯非輕微，亦徵其法治觀念殊有偏差，本不宜輕縱之，惟念及其犯後尚知坦承犯行，態度非劣，且共同犯罪所得之財物價值非鉅，兼衡酌其犯罪之動機、手段與情節、犯罪時未受特別刺激、平日生活與工作狀況、智識程度等一切情狀，量處有期徒刑7 月。

復說明：被告黃宏嶽結夥犯罪之所得咖啡機及製冰機各1 臺，雖均未扣案，然既無刑法第38條之1第5項、第38條之2第2項規定之情形，自應依刑法第38條之1第1項前段規定諭知沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均應依刑法第38條之1第3項規定追徵其價額。

經核其認事用法洵無違誤，量刑亦屬妥適。

被告上訴意旨略以：其係在不知情之情況下，受同案被告張韋尚所託，協助搬運製冰機及咖啡機，請求從輕量刑云云，惟被告本件犯行業經本院審認如前，被告上訴意旨以前詞否認為共同正犯，殊無足採。

再按，刑事審判旨在實現刑罰權分配的正義，故法院對有罪被告科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。

又量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院98年台上字第5002號判決要旨參照）。

本件原判決以被告黃宏嶽之責任為基礎，敘明依累犯規定加重其刑，並詳予審酌刑法第57條各款所列情形，為科刑輕重標準之綜合考量，其量定之刑罰，已屬從輕，並未逾法定刑度，亦未濫用自由裁量權限，無逾越職權或違反比例原則、罪刑均衡原則，自與罪刑相當原則無悖，是被告上訴仍請求予以輕判云云，難認有據，是被告上訴意旨所指各節，均無可採，本件上訴為無理由，應予駁回。

四、被告經本院合法傳喚，無正當理由而未到庭，爰依法不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官廖先志、秦嘉瑋提起公訴，檢察官董怡臻到庭執行職務。

中 華 民 國 107 年 9 月 11 日
刑事第二十三庭審判長法 官 蔡聰明
法 官 郭豫珍
法 官 連育群
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 廖紫喬
中 華 民 國 107 年 9 月 11 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第321條
（加重竊盜罪）
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。