臺灣高等法院刑事-TPHM,107,上易,1230,20180927,1

臺灣高等法院刑事判決 107年度上易字第1230號
上 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 徐睿彤
上列上訴人等因被告妨害自由等案件，不服臺灣士林地方法院106年度易字第724號，中華民國107年3月27日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署106年度偵字第7934號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、徐睿彤與周柚妮前均任職於臺北市○○區○○路0段000號之國防醫學院三軍總醫院（下稱三軍總醫院）勤務隊，分別擔任上士人事行政管理督導士、中士醫務行政管理士，周柚妮係負責勤務隊人事請假紀錄之工作，徐睿彤於民國103年7月至106 年1月11日間之某2個期日，分別基於公然侮辱之故意，在不特定人得以共見共聞之三軍總醫院院區或勤務隊上，對周柚妮稱「三八雞」、「有妖怪」（均台語發音）各1 次，均足以貶損周柚妮之人格尊嚴及社會評價。

二、徐睿彤另於106 年1月間，因105年12月31日排班請假要求周柚妮代填請假單等事宜，與周柚妮發生爭執，於106年1月23日下午4 時許，與周柚妮通電話時，明知周柚妮為外宿人員，外宿返營時間在夏令期間為早上7 時30分、冬令期間為早上8時，毋庸在早上6時即返營，竟基於恐嚇危害安全之犯意，對周柚妮恫稱：「我會搞死你」、「我會跟輔導長講以後所有人6 點都在連集合場集合，所有士官我來點名」、「我背值星你死得更慘」、「不然你輪院本部，我回去值班要不要，... 我回去值班，值完班後很簡單，所有值班幹部，所有志願役幹部就是6 點15分在連集合場集合」等語，以此加害身體、自由之事恫嚇周柚妮，使其心生畏懼，致生危害於安全。

三、案經周柚妮告訴暨臺北市政府警察局內湖分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分：

㈠、被告徐睿彤固認告訴人周柚妮於偵查中提出之106年1月23日電話錄音，不具證據能力；

惟按私人錄音、錄影之行為，雖應受刑法第315條之1之規範，但其錄音、錄影所取得之證據，則無證據排除法則之適用。

蓋我國刑事訴訟程序法（包括通訊保障及監察法）中關於取證程序或其他有關偵查之法定程序，均係以國家機關進行犯罪偵查為拘束對象，對於私人自行取證之法定程序並未明文。

私人就其因被追訴犯罪而為蒐集有利證據之情事，除得依刑事訴訟法第219條之1至第219條之8有關證據保全規定，聲請由國家機關以強制處分措施取證以資保全外，其自行從事類似任意偵查之錄音、錄影等取證之行為，既不涉及國家是否違法問題，則所取得之錄音、錄影等證物，如其內容具備任意性者，自可為證據。

查本案告訴人提出其與被告於106年1月23日之電話對談錄音作為證據，此係私人自行取證之證據，而告訴人本身即為通訊之一方，且無證據足認被告於對話當時，有遭告訴人以強暴、脅迫、誘導等不正方法取供之情，其對話內容應具有任意性，上開錄音自可作為證據。

又該錄音內容業經原審當庭勘驗，被告就譯文內容亦表示無意見（原審卷第49頁），則被告空言否認其證據能力，自不足採。

㈡、本判決以下援引之審判外供述證據以及書證，本案當事人均未爭執其證據能力（本院卷第53至54、74至75頁），而該等證據經本院審酌並無違法取得之情況，認為適宜做為證據，自應有證據能力。

二、認定事實之依據及理由：訊據被告徐睿彤固承認曾於上開期間內對告訴人稱「三八雞」、「有妖怪」（均台語發音）等語；

並於106 年1月23日下午4時許，與告訴人通電話時，曾向告訴人表示：「我會搞死你」、「我會跟輔導長講以後所有人6 點都在連集合場集合，所有士官我來點名」、「我背值星你死得更慘」、「不然你輪院本部，我回去值班要不要，... 我回去值班，值完班後很簡單，所有值班幹部，所有志願役幹部就是6 點15分在連集合場集合」等語，惟否認有何公然侮辱及恐嚇危害安全之犯行，辯稱：其係平日與告訴人開玩笑時，為上開言語，並無侮辱告訴人之意，且此部分，僅有告訴人之指訴而無其他補強證據，不應認定被告有罪；

至其於106 年1月23日下午4時許，與告訴人通話時所為之不當言語，係因告訴人不當誣指其不假離營，其一時激動，脫口而出，並無加害告訴人之生命、身體、自由之意云云。

經查：

㈠、被告與告訴人前均任職於三軍總醫院勤務隊，分別擔任事實欄所載之職務，被告曾於上述期間內以「三八雞」、「有妖怪」（均台語發音）等語稱呼告訴人，告訴人並回稱被告才是「三八雞」、「有妖怪」；

嗣於106年1月間，因先前被告於105 年12月31日排班調班請假事宜，被告要求告訴人周柚妮代填寫請假單，為告訴人所拒並要求被告自行填寫，雙方因而發生爭執糾紛，雙方並曾於106 年1月11日下午2時許，在三軍總醫院院長辦公室外大廳就上開請假事宜發生爭執，另106 年1月23日下午4時許，被告再度就前揭請假事宜與周柚妮通電話時，向告訴人周柚妮恫稱：「我會搞死你」、「我會跟輔導長講以後所有人6 點都在連集合場集合，所有士官我來點名」、「我背值星你死得更慘」、「不然你輪院本部，我回去值班要不要，... 我回去值班，值完班後很簡單，所有值班幹部，所有志願役幹部就是6 點15分在連集合場集合」等情，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱（他卷第29至32頁，偵卷第10至11頁，原審審易卷第28頁，原審易字卷第30頁，本院卷第52頁反面、第75頁反面）；

且經證人即告訴人周柚妮於警詢、偵查及原審審理時證述明確（他卷第36 至39頁，偵卷第9、11至12頁，原審易字卷第96 至112頁，本院卷第54頁反面）；

此外，並有國防醫學院三軍總醫院106年6月21日院三本部字第1060007765號函暨所附調查報告（含被告撰寫之案件調查報告書、國防部總督察長室洽談紀要、告訴人提供之106年1月24日1629時許致電徐睿彤上士時個人手機錄音檔、告訴人提供之106年1月11日至院本部辦公室與徐睿彤上士對話時個人手機錄音檔、告訴人撰寫之案件調查報告書、國防部「1985諮詢服務專線」案件管制表）、三軍總醫院106年3月24日院三人事字第1060003689、1060003690 號函令及附件106人令勤（士）懲字第001號、第002號等在卷可稽（偵卷第20至33頁、第203至213頁、第215至217頁反面、第230頁、第246至255 頁），此部分之事實，首堪認定無誤。

㈡、被告雖辯稱其以「三八雞」、「有妖怪」（均台語發音）稱呼告訴人，僅係開玩笑，並無公然侮辱之意；

然告訴人自警、偵訊迄原審審理時，均一致證稱：其從103年7月到三軍總醫院任職起，被告在隊上或醫院院區內就都用台語「三八雞」、「有妖怪」當著同事以及一些不認識的人面前叫其，其有跟被告說過，請他不要這樣叫，但是被告仍然以充滿嘲笑口吻繼續在公開場所這樣叫，讓其感到很羞辱等語（他卷第38至39頁，偵卷第9、11頁，原審易字卷第98至105頁）。

而被告亦供承曾於上述期間內在院區或隊上稱呼告訴人為「三八雞」、「有妖怪」（他卷第32頁，偵卷第10-11 頁），則被告上開任意性之自白，既與告訴人之證述相符，自得作為補強證據，據以認定上開事實。

參諸被告係在不特定人可以共見共聞之醫院院區或行政單位辦公地點為上開言語，該處往來者除有不識告訴人之看診病患外，亦可能有認識告訴人之同事；

再觀諸「三八雞」、「有妖怪」之詞，從字面上解讀即屬負面評價，依照一般社會通念，均有貶抑他人人格及社會評價之意，自屬抽象謾罵而侮辱他人之語詞，被告以此等言語稱呼告訴人，當足使在場見聞之不特定人對告訴人之人格產生貶損之評價，而使告訴人在精神及心理上感受到難堪、羞辱，是被告上開辯解，並不可採。

至起訴書雖記載被告係於106年1月3日、1月11日為上開犯行，然告訴人於警詢及提告時尚未特定上開時間，嗣於偵查及原審審理時始證稱被告係於106年1月3日、同年1月11日為上開侮辱言語；

參諸人之記憶不免隨時間過往而有遺忘或錯落之情，而告訴人嗣後所指之上述兩期日，並未提出相關錄音等物證可以確認發生日期；

加以被告僅承認在103年7月至106年1月11日間之某2 個期日，分別有為上開言語，故認定被告係於103年7月至106 年1月11日間之某2個期日，分別為上開公然侮辱之言語。

㈢、被告另稱其於106年1月23日下午4 時許與告訴人通話時所為之不當言語，係因一時情緒激動脫口而出，並無恐嚇之意云云，然查： 1、刑法第305條恐嚇危害安全罪所保護之法益，係使個人免於恐懼之意思決定自由，因此祇須行為人客觀上將加害生命、身體、自由、名譽與財產等事項通知他人，而該通知事項，依其所通知之方法、態樣、內容，以社會一般觀念加以客觀判斷，確足以使受到惡害通知之人心生畏懼，致危及其在社會日常生活之安全感，即應成立本罪。

恐嚇罪之成立並不以行為人真有加害之意為必要，而被害人是否心生畏懼，則應本於社會客觀經驗法則予以判斷。

2、告訴人於106年1月間為外宿人員，其外宿假離、返營時間，夏令時間自當日下午6時起至翌日7時30分止，冬令時間自當日下午6時起至翌日8時止等情，有三軍總醫院勤務隊志願役士兵外宿（散）人員審核名冊、國軍部陸軍總司令部各類型隊休（補）假及外宿（散步）假補充規定在卷可查（偵卷第17至18頁）。

另觀諸被告於106年1月間，業因調班排班請假要求告訴人代填請假單等事宜，與告訴人多次發生爭執，被告並曾於106年1月12日莒光課併幹部會議上與告訴人再次衝突，此有國防醫學院三軍總醫院106年6月21日院三本部字第1060007765號函所附告訴人提供之106年1月12日參加「莒光課併幹部會議」時個人手機錄音檔（暨逐字稿）在卷可稽（偵卷第231至235頁）；

再參酌被告係上士人事行政管理督導士，而告訴人僅為中士醫務行政管理士，被告之軍階高於告訴人，則以一般人之社會經驗，被告非無影響告訴人於勤務隊服役情形之可能，則在此等前提之下，被告明知告訴人於106年1月間為外宿人員，外宿假離、返營時間如上，依規定本毋庸於早上6 時即返營，然於告訴人表示「你沒有寫假單，你就是不能離開，按規定就是這樣」等語後，被告竟稱「所以你現在就是在搞我就對了啦，你現在搞我，OK你現在搞我，那我會搞死你，沒關係，我會搞死你，沒關係我會跟輔導長講以後所有人6 點都在連集合場集合，所有士官我來點名」，之後兩人繼續爭執後，被告又稱「我背值星你死得更慘」、「不然你輪院本部，我回去值班要不要，....我回去值班，值完班後很簡單，所有值班幹部，所有志願役幹部就是6 點15分在連集合場集合...現在我上士我最大啊...我管所有士官」等語；

依照一般社會客觀經驗判斷，當已足使告訴人擔心被告是否會藉機修理告訴人，而侵害到告訴人之身體、自由，並使其日常生活惶惶不安，致生危害於安全。

是被告辯稱其無恐嚇之意云云，實無足採。

㈣、綜上所述，被告所辯均不足採，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

被告雖聲請向台南市立醫院、國立成功大學醫學院附設醫院、林俞仲身心精神科診所、晴天身心精神科診所、夏一新身心精神科診所、光慧診所等函詢告訴人之就診資訊，以證明告訴人之身心狀況與被告被訴之恐嚇言語無關，然本院並未以告訴人所提上開醫院、診所之診斷證明書作為認定事實所憑之證據，亦未以告訴人之身心狀況作為認定本案是否構成犯罪之依據，上開證據自無調查之必要，附此說明。

三、論罪部分：

㈠、核被告就事實欄一部分所為，係犯刑法第309條第1項之公然侮辱罪，被告於103 年7月至106年1月11日間之某2個期日，分別稱呼告訴人「三八雞」、「有妖怪」，係在不同時間、地點公然所為，核屬個別起意之不同犯行，應予分論併罰。

至起訴書雖記載被告係於106年1月3日、1月11日為上開犯行，然本案時間應認定為103年7月至106年1月11日間之某2 個期日，業如前述，爰就犯罪時間予以更正。

再被告就事實欄二部分所為，係犯刑法第305條之恐嚇危害安全罪。

被告對告訴人恫稱如事實欄二所載之文字，係在密切接近之時間、於同一地點緊接實施，並侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全概念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯之一罪。

至起訴書雖漏載被告對告訴人恫稱「我會跟輔導長講以後所有人6 點都在連集合場集合，所有士官我來點名」，惟此部分與上揭經認定有罪部分，有接續犯之實質上一罪關係，為起訴效力所及，自得併予審理。

㈡、被告所犯公然侮辱罪（2罪）與恐嚇危害安全罪（1罪），均犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

㈢、起訴意旨固認被告於106年1月23日與告訴人之通話內容中述及「如果你要去打1985..你就打阿..今天電話調出來，你說謊，你就判軍法..很簡單，你看你要失業，還是我頂多記過而已呀..你誣告我，我就告你判軍法嘛」等語，亦屬恐嚇之言語，然依上開被告所述之內容，係指告訴人若說謊就要判軍法，若對其誣告，其就要對告訴人提告訴；

而告訴人若確有說謊或誣告之情形，被告本可對其提出告訴、追究責任；

反之告訴人若未說謊、無誣告情事，亦不可能遭受軍法審判或有誣告罪責，因此難認被告此部分所言構成恐嚇。

惟起訴意旨既認此部分若構成犯罪，與上開經認定有罪之恐嚇犯行間，為實質上一罪，爰不另為無罪之諭知。

四、維持原判之理由：

㈠、原審認被告罪證明確，依刑法第309條第1項、第305條、第41條第1項前段、第51條第6款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段規定，審酌被告身為告訴人之長官，平日未尊重下屬，任意以言語公然侮辱，與告訴人就請假事宜發生爭執，不思以冷靜、理性之方式解決紛爭，反以恐嚇之方式洩憤，逞其一時之快，所為實非可取，兼衡被告公然侮辱、恐嚇所用方式、言詞內容、所生危險及損害，及被告大學畢業之智識程度、任職於三軍總醫院、月收入新台幣（下同）4 萬元之生活狀況，及其前無犯罪前科，素行尚佳，並斟酌被告否認犯行之態度，但表示願意賠償告訴人15萬元，然遭告訴人拒絕而無法達成和解等一切情狀，就被告所犯公然侮辱 2罪部分，各量處拘役10日；

就被告所犯恐嚇危害安全罪部分，量處拘役30日，並均諭知易科罰金之折算標準，復定應執行刑為拘役45日，且諭知易科罰金之折算標準；

另就前述三㈢部分說明不構成犯罪之理由。

經核原審認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。

㈡、檢察官上訴意旨以被告利用其軍階較高之機會，為本件公然侮辱及恐嚇危害安全犯行，犯後亦未向告訴人道歉，且始終否認犯罪，原審竟僅對被告公然侮辱犯行各僅量處拘役10日之刑，就被告恐嚇危害安全犯行，亦僅量處拘役30日之刑，並僅定應執行拘役45日，顯與國民感情不符，而有違比例原則、平等原則、罪刑相當原則之虞，容有量刑過輕之不當；

被告上訴意旨，則猶執前詞，辯稱：公然侮辱部分僅有告訴人之指訴而無其他補強證據；

恐嚇危害安全部分，被告僅係一時情緒激動脫口而出，並無恐嚇之意。

然被告所涉公然侮辱及恐嚇危害安全犯行，有何事證可佐，及其辯解何以不可採信，業經本院一一認定如前。

再按量刑輕重係屬事實審法院得自由裁量之職權，並應受比例原則等法則之拘束，非可恣意為之，致礙其公平正義之維護，量刑時苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致有明顯失出失入之恣意情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法；

參酌原審於量刑時，已考量被告之犯罪情節、所生危害、犯後態度等刑法第57條各款所列情狀，予以量刑，既未逾越法定範圍，又無濫用其職權而有違罪刑相當原則，所為量刑難謂有何不當，而被告於本院審理時亦向告訴人道歉表示歉意，並稱願意登報道歉，然告訴人不同意接受（本院卷第76頁），是檢察官上訴認被告量刑過輕，難認有理。

綜上所述，檢察官及被告之上訴均難認有理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官鄭潔如提起公訴，檢察官卓巧琦提起上訴，檢察官越方如到庭執行職務。

中 華 民 國 107 年 9 月 27 日
刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 柯姿佐
法 官 游士珺
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳佳微
中 華 民 國 107 年 9 月 27 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第305條
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或 3 百元以下罰金。
中華民國刑法第309條
公然侮辱人者，處拘役或 3 百元以下罰金。
以強暴犯前項之罪者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。