臺灣高等法院刑事-TPHM,107,上易,1269,20180906,1

臺灣高等法院刑事判決 107年度上易字第1269號
上 訴 人
即 被 告 劉建汯（原名劉建宏）
選任辯護人 高亘瑩律師
陳逸融律師
上列上訴人因侵占案件，不服臺灣臺北地方法院107 年度審易字第418 號，中華民國107 年5 月3 日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署《原名：臺灣臺北地方法院檢察署》106 年度偵字第11625 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

劉建汯犯業務侵占罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、劉建汯（原名：劉建宏）於民國105 年8 月30日起，受僱於力揚停車設備股份有限公司（址設：基隆市○○區○○路00號5 樓，下稱力揚公司），工作地點在臺北市大同區民權西路臺北橋下之停車場，負責停車場維護、繳費機之結帳、月租停車費之收取並存入公司帳戶等事宜，為從事業務之人。

其竟意圖為自己不法之所有，於106 年1 月14日起至同年2月15日止之任職期間，在上開停車場內，將其所收取保管之停車費新臺幣（下同）157,301 元，及代同事鄭國欽收取保管之停車費35,105元，合計共192,406 元，以變易持有為所有之意思，接續予以侵占入己。

嗣因力揚公司行政主管王仁聖查覺有異，經清查匯款單據等資料，因而查悉上情。

二、案經臺北市政府警察局大同分局報請臺灣士林地方檢察署（原名：臺灣士林地方法院檢察署）檢察官呈請臺灣高等檢察署（原名：臺灣高等法院檢察署）檢察長令轉臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力方面：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。

惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至同條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項亦有明文規定。

經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、上訴人即被告劉建汯、辯護人於本院準備程序及審理時，均表示同意有證據能力等語明確（本院卷第70至72、97、98頁），本院審酌上開傳聞證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據要屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，認均有證據能力。

二、本判決所引用之其餘非供述證據，並無證據顯示係公務員違背法定程序所取得，亦無顯不可信之情況，且經本院於審理期日逐一提示而為合法調查，自均得作為本案認定犯罪事實之證據。

貳、實體方面：

一、上揭犯罪事實，業據被告迭於偵查、原審及本院準備程序、審理時均自白不諱（臺灣臺北地方檢察署106 年度偵字第00000 號卷《下稱偵查卷㈡》第19頁反面，原審卷第23頁反面、65頁，本院卷第72、99頁），核與證人王仁聖、鄭國欽分別於警詢、偵查中指述之情節相符（臺灣士林地方檢察署106 年度偵字第4418號卷《下稱偵查卷㈠》第8 、9 頁，偵查卷㈡第7 至9 、18頁反面至20頁），並有臺北大橋停車場日報表、手寫筆記紙附卷可稽（偵查卷㈠第13至46頁），足見被告之前揭任意性自白，確與事實相符，值堪採信。

從而本案事證明確，被告之犯行堪予認定。

二、論罪及刑之加重減輕：㈠被告受僱於力揚公司，負責停車場維護、繳費機之結帳、月租停車費之收取並存入公司帳戶等事宜，為從事業務之人。

是以核被告所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。

㈡被告自106 年1 月14日起至同年2 月15日止，均利用職務上機會，於密切接近之時間，在相同地點，陸續將其所收取保管，以及代鄭國欽收取保管之停車費合計192,406 元予以侵占入己，侵害力揚公司之單一財產法益，其各次舉動之獨立性極為薄弱，依一般社會觀念難以強行分離，應論以接續犯之法律上1 罪。

㈢被告前因公共危險案件，經臺灣南投地方法院以105 年度投交簡字第527 號判決判處有期徒刑2 月確定，於106 年1 月10日易科罰金執行完畢，其受有期徒刑之執行完畢，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。

㈣再查被告侵占之金額共計192,406 元，尚非鉅大，與動輒侵占數百萬元甚至超過千萬元者之犯罪情節，迥有不同。

且被告於原審審理期間業與力揚公司達成和解，並已依約賠償157,301 元乙節，有原審法院107 年度審附民字第405 號和解筆錄及公務電話紀錄存卷可按（原審卷第71、74頁），被告又於本院準備程序前，主動聯繫鄭國欽而達成和解，賠償鄭國欽66,000元並如數給付完畢之事實，另據鄭國欽於本院準備程序供陳明確（本院卷第72頁），復有和解書、民事撤回起訴狀在卷供憑（本院卷第75、77頁），堪認被告確實盡力彌補力揚公司及鄭國欽所受損害，並持續尋求其等諒解，而刑法第336條第2項之業務侵占罪，最輕法定本刑為有期徒刑6 月，被告又為累犯，依法加重其刑後，至少需量處有期徒刑7 月以上之刑度，就本案全部犯罪情節觀之，實有情輕法重，在客觀上足以引起一般人同情之處，縱使判處最低刑度，猶嫌過重，爰依刑法第59條規定減輕其刑，並依法先加後減之。

三、原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟：㈠被告於上揭期間，陸續將其所收取保管，以及代鄭國欽收取保管之停車費合計192,406 元侵占入己，乃侵害力揚公司之單一財產法益，其各次舉動之獨立性極為薄弱，應論以接續犯之法律上1 罪，業如前述。

原判決一方面肯認此節，認被告「係基於單一犯意接續而為，為接續犯，逕論以1 罪已足」，另方面卻又認被告係「以部分重疊之1 行為同時侵害力揚公司與鄭國欽之法益，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之業務侵占罪處斷」（原判決第2 頁），就罪數之論斷即有前後矛盾之瑕疵可指。

況被告所侵害者，實係力揚公司之財產法益，僅因力揚公司就被告侵占其代鄭國欽收取保管之停車費35,105元部分，已先自鄭國欽之薪水扣抵，故要求此部分款項應由被告另行與鄭國欽處理而已，此業據王仁聖於原審準備程序供述明確（原審卷第24頁反面），益見原審遽認被告另侵害鄭國欽之財產法益，與其侵占力揚公司財物之犯行具有想像競合犯之裁判上1 罪關係云云，乃屬無據。

㈡按犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第5項定有明文。

被告已於本院準備程序前與鄭國欽達成和解，賠償鄭國欽66,000元並如數給付完畢之事實，業如前述，則原審未及審酌被告嗣已賠償鄭國欽，且賠償金額遠高於此部分之侵占款項，仍宣告未扣案之犯罪所得35,105元應予沒收及追徵，於法亦有未合。

㈢再者，本案實有情輕法重，足堪憫恕之客觀情狀，縱使判處該罪之最低法定刑度，依一般社會觀念及通常法律情感，猶嫌過重，而有刑法第59條規定之適用乙節，另經本院審認如前，原判決未及適用上開規定酌減其刑，復稍有未洽。

㈣綜上所述，被告以其犯罪有足堪憫恕之客觀情狀，請求依刑法第59條規定酌減其刑為由提起上訴，為有理由，且原判決另有如前所指之違誤，亦屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。

四、爰審酌被告未能克忠職守，為圖一己私利而侵占款項，有悖力揚公司之信任，亦對力揚公司之財產造成實質損害，確屬不該，惟其始終坦承犯行，並已先後與力揚公司、鄭國欽達成和解，均依約如數給付完畢，犯後態度堪稱良好，所侵占之金額尚非鉅大，兼衡其素行、智識程度、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第336條第2項、第47條第1項、第59條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官羅韋淵提起公訴，檢察官洪威華到庭執行職務。

中 華 民 國 107 年 9 月 6 日
刑事第十庭 審判長法 官 汪梅芬
法 官 吳麗英
法 官 劉元斐
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 游秀珠
中 華 民 國 107 年 9 月 6 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第336條
（公務公益侵占罪、業務侵占罪）
對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科5 千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科3 千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。