臺灣高等法院刑事-TPHM,107,上易,1289,20190910,1

臺灣高等法院刑事判決 107年度上易字第1289號
上 訴 人
即 被 告 王立岑（原名王晨驊）





選任辯護人 黃慧萍律師

上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院106年度易字第728號，中華民國107年4月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署105年度調偵字第221號；
併案審理案號：104年度調偵字第2152號、第2153號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

王立岑犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣參仟元折算壹日。

扣案如附表二所示之物沒收。

事 實

一、王立岑（原名王晨驊）係先創明昌有限公司（下稱先創明昌公司）之負責人，其明知先創明昌公司並未營業，實無支付之能力，且無履行合約之真意，竟意圖為自己不法之所有及基於詐欺取財之犯意，利用其熟知中華電信股份有限公司（下稱中華電信）所推出提供企業用戶免預繳電信費之申購IPHONE5等高階智慧型手機之「企客超值FUN案」及「IPHONE5企客購機方案」之優惠，僅須申購之公司並未積欠中華電信費用即可申辦，並再搭配中華電信之高資費月租方案，即可以極低價格甚至免費綁約購機之方式，乃提出先創明昌公司設立登記資料，並佯稱其申辦手機係欲獎勵其公司員工及會員之用云云，以取信於中華電信，自民國102年2月26日起至103年3月17日止，陸續向設於臺北市○○路00號B棟2樓中華電信台北榮運處第三企業客戶科之業務經理呂佩玲辦理前揭方案之手機，致中華電信誤信王立岑所經營之先創明昌公司會依照合約約定繳納月租費，完成合約條款之約定而陷於錯誤，遂陸續同意王立岑以先創明昌公司之名義申辦如附表一序號1至474號所示之行動電話0000000000號等474支門號（詳如附表一電話號碼欄所示門號），並提供上開門號SIM卡及各該優惠方案所搭配之IPHONE5等474支智慧型手機予王立岑，同時開通電信門號通訊服務。

嗣於103年3月18日，王立岑以先創明昌司名義所申辦之上開門號因積欠電話費遭停話後，王立岑承上開犯意，持其以不詳方式所取得、發票人為特莉實業有限公司、發票日為103年3月17日、支票號碼為JA0000000號、金額為新臺幣（下同）78萬4,912元業已遭拒絕往來之支票，至中華電信東門服務中心佯為清償欠費後，接續於如附表一編號475至564所示時間，使不知情之中華電信業務經理呂佩玲誤認王立岑業已清償欠費真而陷於錯誤，於上開支票提示後尚未退票前，又陸續同意王立岑以上開同一方式申辦如附表一序號475至564之90支行動電話門號，至103年4月7日止，並提供各門號SIM卡及各該方案所搭配之高階智慧型手機90支，且陸續開通電信門號通訊服務。

嗣上開支票屆期提示後又遭退票，且被告事後另交付償還電信費之支票亦遭退票，中華電信始知受騙。

王立岑以上開詐騙方式申辦門號搭配月租方案，僅預繳購買智慧型手機費用28萬7,070元，即取得中華電信所提供之智慧型手機共564支，並藉此轉賣獲利。

二、案經中華電信告訴暨臺北市政府警察局文山第一分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。

理 由

壹、證據能力

一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。

又按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項亦有明文。

本判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，業經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、上訴人即被告王立岑及其辯護人於言詞辯論終結前，亦均未聲明異議，本院審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依上開規定，應認有證據能力。

二、本判決所引用其餘所依憑判斷之非供述證據，亦無證據證明係違反法定程序所取得，或其他不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，亦均有證據能力。

三、至辯護人爭執證據能力之證據，本判決並未引用，故不贅述此部分證據之證據能力。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告坦承有於102年2月26日起至103年3月17日止，陸續以先創明昌公司之名義向證人即中華電信台北榮運處第三企業客戶科之業務經理呂佩玲，申辦如附表一序號1至474號所示之行動電話0000000000號等474支門號（詳如附表一電話號碼欄所示門號），告訴人中華電信遂提供上開優惠方案所搭配之IPHONE5等474支智慧型手機予被告，同時開通電信門號通訊服務。

並於103年3月18日，以先創明昌司名義所申辦之上開門號因積欠電話費遭停話後，持發票人為特莉實業有限公司、發票日為103年3月17日、支票號碼為JA0000000號、金額為78萬4,912元之支票，至告訴人東門服務中心清償欠費後，以上開同一方式申辦如附表一序號475至564之90支行動電話門號，並向告訴人領取搭配該90支門號優惠方案的90支高階智慧型手機，而被告交付予告訴人之前揭支票有跳票之情形等情，亦坦承詐騙附表一序號475至564之90支行動電話門號之犯行，惟否認有詐騙附表一序號1至474號所示之行動電話0000000000號等474支門號之手機，辯稱：此部分僅為民事債務，其沒有要詐欺的意思，只是因為後來無法支付給告訴人手機的錢云云。

被告辯護人之辯護意旨略以：被告並未提出不實文件，亦未施用詐術，且告訴人之員工並未陷於錯誤，此部分並不構成詐欺云云。

經查：

㈠、上揭⑴被告自102年2月26日起至103年3月17日止，陸續以先創明昌公司之名義向證人呂佩玲，申辦如附表一序號1至474號所示之行動電話0000000000號等474支門號（詳如附表一電話號碼欄所示門號），告訴人遂提供上開優惠方案所搭配之IPHONE5等474支智慧型手機予被告，同時開通電信門號通訊服務；

⑵被告以先創明昌司名義所申辦之上開門號因積欠電話費遭停話後，被告於103年3月18日持發票人為特莉實業有限公司、發票日為103年3月17日、支票號碼為JA0000000號、金額為78萬4,912元之支票，至告訴人東門服務中心佯為清償欠費後，以上開同一方式申辦如附表一序號475至564之90支行動電話門號，並向告訴人領取搭配該90支門號優惠方案的90支高階智慧型手機，告訴人亦陸續開通電信門號通訊服務；

⑶被告交付予告訴人之前揭支票有跳票之情形之事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱，核與證人呂佩伶於偵查及本院證述之情節相符（105年度調偵字第221號《下稱調偵第221號》卷第68至69頁，本院卷第202至207頁）。

並有被告以先創明昌公司之名義向告訴人申請行動電話564支之清單及申請書等件（見臺灣臺北地方法院檢察署104年度他字第2606號卷《下稱他字卷》第5至19頁及置於卷外證物箱之契約書）及台灣票據交換所臺北總所第00000000號退票理由單（見他字卷第37頁）可稽，是此部分之事實堪認屬實。

㈡、被告雖辯稱申辦附表一序號1至474號之手機並無詐欺犯意云云，惟查：⒈先創明昌公司在101年8月1日設立後，其每年度之所得僅分別為225元、686元、102元，而被告之每年度所得亦僅分別為240元、0元、0元，有卷附之財政部101年度、102年度、103年度臺北國稅局各類所得資料清單列印資料可憑（見調偵第221號卷第54至56頁、第58至60頁）。

被告雖辯稱先創明昌公司確有營業，有電銷部門，是在忠孝東路4段，還有在安和路經營俱樂部，俱樂部每月收入1、2百萬元云云，惟依告訴人代理人所提之執行筆錄，先創明昌已由原先之營業地點台北市○○○路0段000號5樓之2換至同號10樓之2，然該址現場負責人稱該址並非先創明昌公司，而係鉑學行銷創意行銷有限公司，屋內物品亦屬鉑學行銷創意行銷有限公司所有；

另坐落台北市○○路0段000號地下1樓之處所，因執行當日並無管理人在，故無法進入，有執行筆錄及照片附卷可稽（本院卷第89至91頁、94至95頁）。

且由卷附照片可知台北市○○○路0段000號5樓之2、10樓之2之公司招牌及台北市○○路0段000號地下1樓之公司招牌均非先創明昌公司，益見先創明昌公司並無實際營業之處所。

況被告自偵查至本院審理時雖一再稱先創明昌公司有營業云云，惟迄本院審理時仍無法提出任何先創明昌公司營業之相關資料及收入之證據以證其說明。

由上可知，被告於上揭時間與告訴人交易時，先創明昌公司與被告本人並無相當資力，卻仍與告訴人締結本案購機合約。

⒉觀諸中華電信股份有限公司繳費通知及資費方案及購機款一覽表（見他字卷第2606號第41至74頁、第208至226頁），可知被告所申辦之智慧型手機方案，每月均需繳納高達2,433元之月租費，被告在短短一年多之期間內竟即申辦474支智慧型手機，以每月2,443元之月租費計算，474支手機之月租費高達1百萬餘元，而被告與明昌先創公司既無相當資力，豈有可能每月負擔高達1百萬餘元之手機月租費用，但被告卻仍佯向告訴人洽購前揭手機，可見被告自始即無完成繳納月租費及履行合約之真意，是被告辯稱：其是後來才發生資金周轉之困難，並無意詐害告訴人云云，並非可採。

⒊又被告於偵查中先供稱：伊向告訴人購買之手機伊一開始是真的要餽贈員工，後來知道可以免預繳，公司又周轉不靈，才以此方式來申辦手機等語（見他字卷第205頁反面），後復稱：申辦上揭手機之目的有給會員及員工使用，並且每月付電信費攤還給告訴人等語（見調偵字卷第221號第126頁），且被告亦表示會提出書狀說明提供多少手機給員工及會員使用，然被告卻始終未能提出相關資料說明手機曾經餽贈給多少員工或會員。

且依告訴人所提資料，被告所申辦之564個門號僅5個門號有通聯紀錄，4個門號有上網紀錄，有告訴人所提資料可證（本院卷第172至174頁），由此益徵被告所稱申辦手機供供會員及員工使用云云，亦非可採。

⒋被告雖另辯稱：先創明昌公司是在與告訴人訂約後一年才因經營不善導致無法履約，之前伊都有繳費，並無詐欺之故意及行為云云。

惟證人彭康俊於警詢及偵查證稱被告102年間即在網路賣手機，都是賣新機，伊自102年至103年向被告收購手機，數量超100支以上等語（104年偵字第13262號卷第44至45頁），可見被告自102年間向告訴人申辦手機後即將手機轉售變現，並非是供其自己或員工、會員使用。

參以如上所述，被告申辦本案手機及門號之初，被告及先創明昌公司均無資力，其目的實係為取得手機而轉賣獲利，再將轉賣所得之一部分作為繳交月租費之用，並非係因有營業收入而可以繳費。

且被告雖有繳費，然因其係陸續申辦附表一之門號及手機，為能持續申辦，自須營造有正常繳費之假象。

故被告此部分所辯亦不足採。

⒌綜上可知，被告於交易之初，業已知悉己身及先創明昌公司資力均尚不足給付如上揭手機之全數款項，且自始無履行合約之真意，卻向告訴人佯稱：要將手機作為餽贈員工及會員之用云云，而與告訴人簽訂合約書，使告訴人陷於錯誤交付如上揭手機。

㈢、又被告詐騙如附表一序號475至564之90支行動電犯行部分，業據被告於本院審理時坦承不諱（本院卷第202、211頁），並據證人證人呂佩玲於偵查及本院證述屬實（同上卷），且有支票之退票理由單（見他字卷第37頁）及詩莉實業有限公司之票據信用資訊在卷可稽（原審卷第164至176頁）。

是被告此部分之詐欺犯行亦堪認定。

㈣、綜上事證明確，被告上開詐欺犯行，堪以認定，應依法論科。

二、論罪：

㈠、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

查本件被告行為後，刑法第339條第1項業於103年6月18日修正公布，並自103年6月20日起施行。

修正前刑法第339條第1項規定「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金」，修正後同條項則規定「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」，經比較新舊法結果，修正後刑法第339條第1項之構成要件固未變更，然罰金刑度業經提高，即非較有利於被告，依刑法第2條第1項前段揭櫫之從舊從輕原則，自應適用被告行為時法即修正前刑法第339條第1項規定。

㈡、核被告所為，係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。

㈢、被告先後於如附表一所示之時間向告訴人施用詐術，使告訴人交付如附表一所示之手機，係基於單一為自己不法所有之意圖，於密切接近之時、地接連實施，侵害相同法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，屬接續犯。

至併案審理部分與起訴部分為同一事實，本院自得併予審理，附此敘明。

㈣、被告前因偽造文書案件，經本院以98年度上訴字第632號判處應執行有期徒刑1年10月確定。

又因詐欺案件，經原審法院以98年度簡字第3129號判決判處有期徒刑6月確定。

再經原審法院以100年度聲字第750號裁定定應執行有期徒刑2年3月確定，於100年10月5日易科罰金執行完畢，此有本院被告前案紀錄表1份附卷可佐，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

至司法院釋字第775號解釋，依其解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致發生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則，於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；

依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑。

茲審酌被告前已有偽造文書及詐欺之前科紀錄，理應生警惕作用，惟被告卻未生警惕，故意再犯本案之犯行，足見前罪之徒刑執行成效不彰，其對刑罰之反應力顯然薄弱，依其累犯及犯罪情節，加重最低本刑亦無不符罪刑相當原則之情事，自亦無上開解釋之適用。

三、撤銷改判及量刑理由：

㈠、原審審理後，認為被告犯行罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。

惟查，被告行為後刑法第339條業經修正，原審疏未為新舊法比較，逕適用修正後之新法，尚有未洽。

又被告於犯罪後業與告訴人達成和解，有和解書可佐（本院卷第217頁），並經告訴人代理人陳述屬實（本院卷第212頁），此為原審量刑及宣告沒收時所未及審酌之事項，是原審就此部分之量刑及沒收諭知均有未當。

被告以此請求從輕量刑，為有理由。

是原判決既有上揭可議之處，自應予撤銷改判。

㈡、爰審酌被告利用其熟知告訴人所推出提供企業用戶免預繳電信費之申購高階智慧型手機優惠方案，然其實並無資力，卻與被告完成多次交易，佯向告訴人申辦如附表一所示之手機，使告訴人陸續交付手機，卻未能負擔相關費用，致告訴人受有損失。

並參酌被告於告訴人提告前，曾清償部分月租費，於本案審理時亦與告訴人達成和解，賠償告訴人所受損害，兼衡被告犯後之態度、素行及自稱大專畢業之智識程度，須扶養3個小孩之家庭生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

四、沒收部分：

㈠、被告行為後，刑法有關沒收規定已於104年12月30日經總統公布修正，依刑法施行法第10條之3第1項規定，上開修正之刑法條文自105年7月1日施行。

又修正後刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，已明確規範修正後有關沒收之法律，應適用裁判時法，無比較新舊法之問題，是本案應逕適用裁判時法即修正後刑法總則編第五章之一沒收（即修正後刑法第38條至第40條之2）相關規定。

又修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項固規定犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；

於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

惟同法第38條之2第2項亦規定：宣告前2條（即第38條、第38條之1）之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告沒收或酌減之。

考其立法理由，係為避免行為人因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，以符合「任何人都不得保有犯罪所得」之普世原則，並基於澈底剝奪犯罪所得之意旨，不問犯罪成本、利潤，均應沒收，以遏阻、根絕犯罪誘因，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。

然為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並參考德國刑法第七十三c條及德國刑事訴訟法第四百三十條第一項之規定，增訂過苛調節條款，於宣告沒收或追徵於個案運用有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性或犯罪所得價值低微之情形，得不予宣告沒收或追徵，以節省法院不必要之勞費，並調節沒收之嚴苛性。

㈡、扣案如附表二所示之物，為被告因本案犯罪所得之物，業據被告供承在卷（見原審卷第160頁反面），應依刑法第38條之1第1項之規定，宣告沒收。

至其餘未扣案之SIM卡，業已停用，並無價值，依上開規定，爰不予同一日告沒收。

另扣案如附表三所示之物，並無證據顯示與本案犯行有關，亦不予宣告，附此敘明。

㈢、被告因本件詐欺取財犯行所得564支手機，價值約1000萬元，其餘費用為電信費用等情，業據告訴人代理人於本院陳明在卷（本院卷第182頁），且被告已與告訴人以1000萬元達成和解，被告除已給付630萬元外，餘款370萬元則分期按月償還10萬元，有上揭和解書可按。

另參以被告購機時有繳納購機款28萬7070元及清償部分電信費用18萬8500元（原審卷第177頁）等情。

可見被告業就犯罪所得賠償告訴人，已達沒收制度剝奪被告犯罪所得之立法目的，如仍諭知沒收其犯罪所得，將使被告承受雙重不利益，而有過苛之虞，是依刑法第38條之2第2項規定，就被告上開犯罪所得，不予諭知沒收及追徵。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法刑法第2條第1項前段、第2項、修正前刑法第339條第1項、刑法第47條第1項、第41條第1項前段、第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳弘杰提起公訴，檢察官曾鳳鈴到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 9 月 10 日
刑事第十二庭 審判長法 官 劉壽嵩
法 官 張育彰
法 官 廖紋妤
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 江珮菱
中 華 民 國 108 年 9 月 10 日
附錄本案論罪科刑所犯法條：
修正前刑法第339條：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前2 項之未遂犯罰之。
附表二
┌──┬─────┬───┐
│編號│物品名稱  │數量  │
├──┼─────┼───┤
│ 1  │中華電信  │145張 │
│    │SIM卡     │      │
└──┴─────┴───┘
附表三
┌──┬─────┬───┐
│編號│物品名稱  │數量  │
├──┼─────┼───┤
│ 1  │台灣大哥大│162張 │
│    │SIM卡     │      │
├──┼─────┼───┤
│ 2  │電腦主機  │1台   │
├──┼─────┼───┤
│ 3  │筆記本    │1本   │
├──┼─────┼───┤
│ 4  │共同出資承│3張   │
│    │諾契約書  │      │
├──┼─────┼───┤
│ 5  │封裝SIM卡 │16張  │
│    │          │      │
└──┴─────┴───┘