臺灣高等法院刑事-TPHM,107,上易,1392,20180926,1

臺灣高等法院刑事判決 107年度上易字第1392號
上 訴 人
即 被 告 廖明輝
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣基隆地方法院107年度易字第164號，中華民國107年4月24日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署106年度偵字第2942號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、廖明輝基於為自己所有之不法意圖，分別為下列行為：㈠於民國106年3月21日晚間8時許，騎乘機車至基隆市○○區○○路00號統一超商前停放後，步行前往同路144號匯豐汽車前之「得勝橋」。

並即以不詳方式竊取洪文華停放在「得勝橋」上之車牌號碼0000-00號自用小貨車1台（洪文華經營之吉航帆布鐵架企業社所有，下稱9130-S2號貨車）及車內擺放之電鑽1支、磨鐵機1具及延長線1條等物，得手後駕車逃離現場。

嗣廖明輝駕駛9130-S2號貨車爆胎，於106年3月22日凌晨3時許將之棄置在基隆市○○區○○路0號前路旁，適洪文華於106年3月22日上午10時許駕車行經該處，發現9130-S2號貨車遭棄置在路旁，遂自行將之拖回並報警處理，經警調閱附近監視器錄影後通知廖明輝到案說明，始悉上情。

㈡於同月25日晚間11時許，騎乘機車至基隆市○○區○○路0段○○○○○○○○○路0段○00號旁停車場附近停放後，步行前往上址停車場，以不詳方式竊取許志偉停放在該處之車牌號碼0000-00號自用小貨車（許志偉經營之忠仁車業有限公司所有，下稱8290-A8號貨車），得手後駕車逃離現場。

嗣廖明輝駕駛8290-A8號貨車損壞離合器，於106年3月26日凌晨4、5時許將之違規停放在基隆市暖暖區源遠路之涵洞內，經警據報後，於106年3月30日上午10時許，在基隆市中山區文化路拖吊場內尋獲8290-A8號貨車，並調閱附近監視器錄影後通知廖明輝到案說明，始悉上情。

二、案經許志偉訴由基隆市警察局第四分局報告臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力

一、供述證據部分本件所引用下述告訴人許志偉、被害人洪文華於審判外之供述，檢察官、被告並不爭執該部分之證據能力（本院卷第84頁）。

本院審酌上開被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，故依刑事訴訟法第159條之5之規定，認有證據能力。

二、卷內雨衣照片、現場勘察照片（偵卷第20-23頁）部分：本件被告廖明輝認偵查機關有違法取證，其在住家騎樓就被警察帶走，警察並沒有到住處拍攝雨衣，也沒有帶被告到案發現場指認。

故認偵查卷內雨衣及現場勘察照片等，均屬偵查機關不法取證，並無證據能力，且有毒樹果實理論之適用。

惟查：㈠本院認定被告犯罪，係依被告自白及卷內補強證據（如後述），並未引用卷內雨衣照片、現場勘察照片（偵卷第20 -23頁）。

從而，無庸論述上開雨衣照片、現場勘察照片之證據能力。

㈡另外，被告主張該部分有毒樹果實理論之問題。

然：⒈所謂「毒樹果實理論」，係源自於美國「SilverthorneLumber Co V. United States,1920」案件。

該理論指偵查機關本於不法之偵查作為取得證據後（即所謂「毒樹」），若本於該證據再合法取得另一證據，該另一證據（即所謂「果實」），仍應予以排除。

⒉本件被告係主張「被告於住家騎樓即被帶走，何來警察致被告住處拍攝雨衣等證物；

被告從當日下午4點多被留到晚上11點45分，皆未被警察帶至案發現場指認，何來光碟截圖」（本院卷第10頁）。

依其所述，係質疑偵查機關使用「偽造」雨衣照片及現場勘察照片。

被告既稱未帶同警察至住處、案發現場拍攝照片，顯見被告於遭逮捕後之供述與該等照片間，並無偵查機關拍攝該等照片（所謂「毒樹」）後，因該等照片而取得被告供述（所謂「果實」）之連結問題。

⒊此外，卷內經本院認定被告犯罪之證據，亦顯非偵查機關於取得雨衣照片、現場勘察照片（所謂「毒樹」）後，經由該等照片始取得之證據（所謂「果實」）。

故亦無被告所指毒樹果實理論之問題。

㈢綜上，被告此部分主張並無理由。

三、非供述證據部分本院以下所引用非供述證據部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，即具證據能力。

貳、得心證之理由

一、訊據被告對於其於上揭時地竊取9130-S2號貨車、8290-A8號貨車一情，於本院準備、審理程序中已自白犯罪（本院卷第55、86-87頁）。

並有以下補強證據：㈠洪文華證述其於前述時地停放於「得勝橋」上9130-S2號貨車有遭竊之情（偵卷第10-12頁）。

㈡許志偉證述其於前述時地停放於安樂路2段82號旁停車場之8290 -A8號貨車有遭竊之情（偵卷第14-19頁）。

㈢勘驗案發時現場監視器錄影光碟如下：⒈9130-S2號貨車部分：本院勘驗結果，與偵卷第31頁所示結果相同，被告有於106年3月21日晚間8時許，至「得勝橋」附近，且於凌晨3時許返回麥金路64號統一超商附近等情，核與其自白竊取洪文華停放於該處之9130-S2號貨車（本院卷第89頁背面）之情相符。

⒉8290-A8號貨車部分：經原審勘驗結果，有一身穿粉紅色雨衣、頭戴深色安全帽之人於106年03月25日時間23：16：13進入基隆市○○區○○路0段00號旁停車場，並靠近8290-A8號貨車。

於時間23：26：36，復從8290-A8號貨車副駕駛座下車離開現場。

嗣於時間23：40：49再次進入上開停車場，並靠近8290-A8號貨車；

至時間23：46：16止，均無其他人進入上開停車場，只有一台轎車駛入後停在第一格停車位。

於時間23：46：16，8290-A8號貨車即遭駛離上開停車場（原審卷第87頁）。

被告於本院勘驗時亦承認於案發當日23時16分13秒身穿粉紅色雨衣、頭戴深色安全帽至現場之人確為其本人（本院卷第89頁）。

⒊依前開勘驗結果，足認被告確實有至洪文華、許志偉前述停車處竊取9130-S2號貨車、8290-A8號貨車之情。

㈣9130-S2號貨車、8290-A8號貨車之車輛詳細資料表（偵卷第41-42頁）。

二、依上開補強證據，已足認定被告於本院出於任意性之自白與事實相符。

從而本件事證明確，被告犯行堪以認定。

參、論罪、科刑及上訴駁回之理由

一、論罪部分㈠所成立之罪被告2次所為，均係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。

該2次行為，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈡起訴效力所及就9130-S2號自用小貨車上，被告同時竊得電鑽1支、磨鐵機1具及延長線1條等物。

就該部分雖未據記載於起訴書中，然該部分事實與已起訴並經本院判決有罪之事實一㈠部分，具有實質上一罪關係，為起訴效力所及，應併予審理。

㈢累犯被告前因竊盜、毒品危害防制條例等案件，經法院分別判處有期徒刑確定後，由原審法院以101年度聲字第461號裁定，就有期徒刑部分，合併定應執行有期徒刑5年10月確定，於105年5月17日執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷。

被告於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，依刑法第47條第1項規定，應各加重其刑。

二、科刑及上訴駁回之理由㈠本件原審就事實部分，於審酌一切情事後，認定被告犯罪。

科刑時，原審以行為人之責任為基礎，審酌被告之素行狀況、對於他人之財產權欠缺尊重，法治觀念極為薄弱、所為造成洪文華、許志偉之損害嚴重等一切情狀後，分別量處有期徒刑7月、8月，並定應執行刑為有期徒刑1年2月，及為相關沒收之諭知等。

經核原審認事用法均屬正確，量刑亦屬妥適，應予維持。

㈡被告上訴主張偵查機關有不法取證之情，如前所述，並不可採，其上訴應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經臺灣基隆地方檢察署檢察官林婉儀提起公訴；

臺灣高等檢察署檢察官簡美慧到庭執行職務。

中 華 民 國 107 年 9 月 26 日
刑事第二十四庭審判長法 官 王敏慧
法 官 顧正德
法 官 吳冠霆
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李格瑤
中 華 民 國 107 年 9 月 26 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第320條（普通竊盜罪、竊佔罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處 5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。