臺灣高等法院刑事-TPHM,107,上易,1431,20180928,1

臺灣高等法院刑事判決 107年度上易字第1431號
上 訴 人
即 被 告 林忠
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院107 年度易字第90號，中華民國107 年5 月31日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署《原名：臺灣宜蘭地方法院檢察署》106 年度毒偵字第1537號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○無罪。

理 由

一、本件公訴意旨略以：上訴人即被告甲○基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國106 年9 月18日下午5 時55分許回溯96小時內之某時，在臺灣地區某處，施用甲基安非他命1 次，嗣於106 年9 月18日下午5 時55分許，因另案遭發布通緝，在宜蘭縣○○鄉○○○路00號前為警逮捕，經警對其採集尿液送驗，結果呈甲基安非他命陽性反應，始悉上情，因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；

認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；

認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；

然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816 號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。

三、檢察官認被告犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，無非以卷附之慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表及姓名代碼對照表，為其論述之依據。

訊據被告對於其因另案遭發布通緝，而於106 年9 月18日下午5 時55分許為警逮捕，且警方對其採尿送驗，結果呈甲基安非他命陽性反應之事實固坦認不諱，惟辯稱：伊遭警逮捕時，並未扣得任何毒品或施用毒品之器具，然警員告知伊係通緝犯，所以「必須、一定」要採尿送驗，導致伊誤認必須同意，無從亦不敢反對，此等同意不應視為伊自願接受採尿，伊有毒品前科也不能作為採尿之理由，警員此次係違法採尿等語。

四、經查：㈠被告於106 年9 月18日下午5 時55分許，因另案遭發布通緝，在宜蘭縣○○鄉○○○路00號前為警逮捕等情，業據被告之警詢筆錄記載明確（警詢卷第1 頁反面），並據證人即逮捕被告之警員丙○○於本院審理時證述綦詳（本院卷第71頁），上開事實首堪認定。

㈡按觀察、勒戒執行完畢，經檢察官為不起訴處分後2 年內，或犯毒品危害防制條例第10條之罪經執行刑罰或保護處分完畢後2 年內，警察機關得定期或於其有事實可疑為施用毒品時，通知其於指定之時間到場採驗尿液，毒品危害防制條例第25條第2項、第1項定有明文。

又行政院依毒品危害防制條例第25條第3項授權制定之採驗尿液實施辦法第9條、第10條規定，警察機關「執行定期尿液採驗，每3 個月至少採驗一次；

警察機關通知採驗尿液，應以書面為之；

通知書應載明無正當理由不到場者，得依法強制採驗之意旨」、「於應受尿液採驗人有事實可疑為施用毒品時，警察機關或執行保護管束者除執行定期採驗外，得隨時採驗」。

另依採驗尿液實施辦法第11條第1項、第2項規定，「應受尿液採驗人經合法通知而無正當理由不到場，或到場而拒絕採驗者，警察機關或執行保護管束者得報請檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）許可，強制採驗；

強制採驗，須強制到場者，由警察機關協助執行到場。

但不得逾必要之程度」。

然查被告前因施用毒品，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於102 年10月9 日執行觀察、勒戒完畢釋放，並由臺灣宜蘭地方檢察署檢察官於102 年10月31日以102 年度毒偵字第306 號為不起訴處分，嗣被告又因施用毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院以106 年度簡字第182 號判決判處有期徒刑3 月確定，於106 年9 月19日易科罰金執行完畢，同院106年度訴字第170 號判決所處之有期徒刑8 月，被告則自107年5 月7 日起入監，現仍執行中等情，有本院被告前案紀錄表在卷可考，足見被告於106 年9 月18日為警逮捕時，距離其受觀察、勒戒執行完畢，經檢察官為不起訴處分已逾2 年，且尚無犯施用毒品罪經執行刑罰完畢之情形，丙○○亦於本院審理時證稱：「（你剛剛提到被告是你們轄區毒品管制人口，被告是否需要定期到派出所驗尿？）列管期間需要，3 個月1 次要到派出所驗尿，我們後來查資料，被告當時已經解除管制」等語明確（本院卷第72頁），警員自不能適用首揭規定，定期或於有事實可疑為施用毒品時，通知被告於指定時間到場採尿送驗，亦無從援引採驗尿液實施辦法第9至11條等相關規定，對被告強制採尿。

㈢丙○○於本院審理時，雖又證稱：「（被告帶回派出所後，有採集被告尿液，依據為何？）被告是毒品通緝犯，又是我們毒品列管人口，依據刑事訴訟法第205條之2 規定有相當理由認為被告有犯罪嫌疑，得採集其毛髮、尿液」等情（本院卷第71、72頁）。

然被告於106 年9 月18日為警逮捕時，並非毒品列管人口，業如前述。

再按檢察事務官、司法警察官或司法警察因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或類似之行為；

有相當理由認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時，並得採取之，刑事訴訟法第205條之2 固有明定，惟上開條文既係賦予檢察事務官、司法警察官或司法警察不須令狀或許可，即得干預、侵害犯罪嫌疑人或被告身體之特例，適用上自應從嚴，換言之，需以合法之拘提、逮捕為前提，並具備調查犯罪情形及蒐集證據之「必要性」或「相當理由」，且所採取之身體跡證必限用於本案之證據，若因他案拘提、逮捕，當不得就本案之犯罪嫌疑依上開規定進行採證，否則不啻將使刑事訴訟法第205條之1 有關「鑑定人因鑑定之必要，得經審判長、受命法官或檢察官之許可，採取分泌物、排泄物、血液、毛髮或其他出自或附著身體之物」、「前項處分，應於第204條之1第2項許可書載明」等規定形同具文。

觀諸丙○○於本院審理時證述：「當時被告為毒品通緝犯，我們依線索逮捕被告歸案」、「（當時逮捕被告之後，有在被告身上或隨身攜帶的包包或附近地上、車上查獲毒品或相關的吸食工具？）沒有，當時我們是在被告家逮捕他，逮捕後有做附帶搜索，是搜索被告身體，沒有搜到任何東西。

逮捕之前我們接獲線報說被告已經返家了」、「（當時有何相當理由認為被告有犯罪嫌疑？）被告從103 年開始陸陸續續都有犯罪，我們是依照被告素行表，被告有陸續施用毒品，以此為依據」、「（逮捕被告之後，有無詢問被告最近有無施用毒品？）有詢問，但被告說沒有施用」、「（線報有提到說被告現在有可能還在吸用毒品？）沒有，我們當時是以抓通緝犯為主」（本院卷第71、72頁），以及乙○○證稱：「（在你製作筆錄過程中，被告有無提藥或精神不濟的狀況？）沒有」等情（本院卷第75頁），實難認警員於106 年9 月18日因另案通緝逮捕被告時，客觀上有何足認被告於96小時內施用毒品之相當理由。

依卷附之本院被告前案紀錄表，顯示被告於102 年10月9 日經觀察、勒戒執行完畢，而由檢察官為不起訴處分後，僅於103 年5 月間，因施用毒品經臺灣宜蘭地方法院以106年度訴字第170 號判決判處有期徒刑8 月確定，及於105 年5 月間，經同院以106 年度簡字第182 號判決判處有期徒刑3 月確定而已，其施用毒品之次數不多，頻率非高，則被告之施用毒品前科素行，亦不足以作為認定被告有本案犯罪嫌疑之相當理由，遑論斯時係另案之逮捕程序，揆諸上開說明，實不得援引刑事訴訟法第205條之2 規定，作為不備令狀即對被告採集尿液之依據，是以丙○○就本案之採尿規範認知有誤，甚為明確。

㈣再者，乙○○於本院審理時證稱：「（當日會對被告採尿之依據為何？）依照毒品危害防制條例第33條第1項之規定採驗尿液」、「（依照該條文，你們逮捕被告的過程，認為有什麼必要的情形？）如丙○○所述之被告素行表，因為被告有持續在施用毒品」乙節（本院卷第74頁），亦係對於法律適用之錯誤理解。

蓋毒品危害防制條例第33條第1項之採尿對象為「主管機關之所屬或監督之特定人員」，亦即指從事與公共安全有關業務、因業務需要經常接觸毒品或經行政院認定為防制毒品氾濫而有實施尿液採驗必要之人，例如辦理毒品檢驗及證物室保管之警察人員，業據行政院依上開條文第2項授權制定之特定人員尿液採驗辦法第3條第1款規定甚明，此自非得對被告採尿送驗之法律依據。

又丙○○、乙○○所援引之前揭各項規定，均具有違背受驗人意思之強制性，佐以乙○○證述：「（依照你當時承辦本案的認知，你認為對被告採尿需要經過被告同意嗎？）我認為不需要，我們認為可以強制，是依照上開依據」等情節以觀（本院卷第74頁），足見被告辯稱：警員告知伊係通緝犯，所以一定要採尿送驗等情，洵非子虛，是以被告在警員傳達此等錯誤訊息之情形下，確實存有其不知能拒絕驗尿之合理可能，則縱算被告曾於警詢時表示「（因你目前為宜蘭地檢所發布之毒品通緝犯，所以對你實施採尿，你是否同意？）我同意」等語（警詢卷第1 頁反面），其「同意」亦甚有瑕疵可指，不得作為本案採尿之合法依據。

五、綜上所述，丙○○、乙○○於本院所證述之情節，在在凸顯執法警員對於侵害身體自主權之採尿相關規定認知不足，理解錯誤，亦不無規避正當法律程序恣意取證之嫌疑，倘允許將此等違法方式取得之尿液作為證據，將導致相關採驗規定形同具文，甚至架空刑事訴訟程序上有關採集身體跡證之法官、檢察官保留要求，而被告施用甲基安非他命所生危害，實以戕害自我身心健康為主，並未對他人之生命、身體或財產法益造成明顯損害，故本案違法採尿所生之侵害遠大於施用第二級毒品罪所欲保障之社會法益，自應將違法取得之被告尿液及衍生之慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表均予排除，以期執法警員能正視法律規定，落實對於人身自由及正當法律程序之保障。

從而本案除被告於法院審理時之自白外，再無其他積極證據足認被告有檢察官所指之施用第二級毒品犯行，不能證明其犯罪，即應為無罪之判決。

原審未予詳酌，遽認被告犯施用第二級毒品罪，顯有未當。

被告上訴據此指摘原判決不當，請求撤銷改判，為有理由，應由本院將原判決撤銷，另為被告無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官劉惟宗提起公訴，檢察官壽勤偉到庭執行職務。

中 華 民 國 107 年 9 月 28 日
刑事第十庭 審判長法 官 汪梅芬
法 官 吳麗英
法 官 劉元斐
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 游秀珠
中 華 民 國 107 年 9 月 28 日