臺灣高等法院刑事-TPHM,107,上易,1579,20180911,1

臺灣高等法院刑事判決 107年度上易字第1579號
上 訴 人
即 被 告 林文彥
上列上訴人因妨害兵役案件，不服臺灣宜蘭地方法院107 年度易字第171 號，中華民國107 年6 月27日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署107 年度偵緝字第32號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

林文彥犯妨害兵役治罪條例第六條第一項第四款之妨害教育召集罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、林文彥明知其為宜蘭縣後備指揮部列管之後備軍人，依法有接受教育召集之義務，且為宜蘭縣後備指揮部106 年博愛甲字第231105號教育召集令之應召員，應於民國106 年8 月18日，至宜蘭縣○○市○○路00號（金六結營區）參加教育召集，且上開教育召集令已於106 年8 月2 日上午11時20分送達至林文彥姑姑林春珠住處，並由林春珠簽收，而林春珠即於上開教育召集前某日以電話告知林文彥知悉，林文彥明知於前揭時間應受召集，竟意圖避免教育召集，於106 年8 月18日屆期未前往報到參加教育召集，而無故逾應召期限2 日。

二、案經宜蘭縣後備指揮部移送臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力方面：按刑事訴訟法第159條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 所定情形為前提。

此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。

蓋不論是否第159條之1 至第159條之4 所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。

經查，本件以下所引用之供述或非供述證據，因檢察官及被告林文彥對各該證據方法之證據能力，迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院認前揭證據資料有證據能力，合先敘明。

貳、實體方面：

一、訊據被告林文彥對於上揭事實坦白承認（見本院卷第22頁反面），並核與證人林春珠於原審審理時所具結證述：伊是被告的祖父收養的養女，被告從小沒有父母照顧，所以由伊照顧。

106 年8 月間，被告沒有住在宜蘭縣○○鎮○○路00巷0 號，那個地方無法居住，被告有回來的時候都是去伊家，伊照顧被告直至國中，之後被告就去住慈懷園，有放假就回來伊這邊，國中畢業之後被告就自己在外面居住。

如果伊有打電話給被告，被告就會回伊電話，一直都有保持連絡，郵差知道伊等家的狀況，所以寄到宜蘭縣○○鎮○○路00巷0號的地址的信，郵差也會拿給伊。

本件教育召集令是伊代收的，伊有打電話跟被告說有點召，伊幫他代收，還告訴他日期，叫他自己要記住，因為伊的記憶不好，所以一收到之後伊確定有馬上打電話給被告，被告說好等語一致（見原審卷第44至45頁），復有宜蘭縣後備旅第三營教育召集令未報到人員名冊、被告入出境紀錄、宜蘭縣後備指揮部查詢作業資料、教點召歷史資料，及證人林春珠於106 年8 月2 日簽收教育召集令之受領回執各1 份在卷可稽（見他字卷第8 頁、第10頁、第12頁、第13至15頁）。

據此，堪認被告上開任意性自白，核與事實相符，可以採取。

本件事證明確，被告上揭犯行足可認定，應依法論科。

二、論罪部分：

（一）核被告所為，係犯妨害兵役治罪條例第6條第1項第4款之意圖避免教育召集而無故逾應召期限二日罪。

（二）公訴意旨雖認被告所為係犯妨害兵役治罪條例第10條第1項第3款、第3項之罪，惟據前述，本件被告已經由證人林春珠知悉上開教育召集的時間及地點，而屆期未前往報到參加教育召集，無故逾應召期限2 日，應論以妨害兵役治罪條例第6條第1項第4款之意圖避免教育召集而無故逾應召期限二日罪，檢察官認被告所為應論以妨害召集處理罪嫌，尚有誤會，然本於基本事實同一性，且本院已告知相關罪名（見本院卷第21頁），無礙被告防禦權，爰依法變更起訴法條。

三、原審以被告罪證明確，並予以論罪科刑，固非無見。惟按量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例、罪刑相當原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當（最高法院105 年度台上字第505 號判決意旨參照）；

又刑事審判旨在實現刑罰權分配之正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款事項以為科刑輕重之標準（最高法院93年度台上字第5073號判決意旨參照）。

而法院於量刑時，究應審酌何等具體事由，依刑法第57條之規定，應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意：一、犯罪之動機、目的。

二、犯罪時所受之刺激。

三、犯罪之手段。

四、犯罪行為人之生活狀況。

五、犯罪行為人之品行。

六、犯罪行為人之智識程度。

七、犯罪行為人與被害人之關係。

八、犯罪行為人違反義務之程度。

九、犯罪所生之危險或損害。

十、犯罪後之態度等事項，為科刑輕重之標準。

故法院於量刑時，自應審酌犯罪及犯罪行為人之一切情狀。

關於單純之犯罪情狀（如犯罪之手段、犯罪所生之危險或損害、犯罪所得之利益），或同時具備犯罪及犯罪行為人情狀（如行為人犯罪之動機、目的、犯罪時所受之刺激、行為人與被害人之關係、違反義務之程度、犯罪後之態度）部分，因與犯罪有關，法院審酌此等量刑事由時，係以行為人之責任為基礎，以確認行為人之罪責程度（最高法院104 年度台上字第539 號判決意旨參照）。

經查，被告於犯本件之罪前並無因案經法院判處罪刑之前案紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷足考，素行尚可，而據前揭證人林春珠證述情節及被告於本院審理時所供伊平日在桃園市工作，工作繁忙等情（見本院卷第22頁反面），足見被告係因一時失察而為本件犯行，惡性尚非嚴重，且被告犯後於本院審理時坦承犯行，堪信具有悔意，是認原判決對被告量處有期徒刑4月，顯然過重，而罪刑不相當，尚有未當。

據上，被告執以原審量刑過重等詞提起上訴，指摘原審判決不當，並非無理由，而原判決既有上開量刑不當之瑕疵，自應由本院將原判決撤銷改判。

爰審酌被告身為後備軍人，明知有接受教育召集之義務，竟無故逾應召期限2 日，影響國家對兵員召集訓練、國防安全及兵員管理之有效性，所為非是，及其犯罪動機、目的、手段、所生損害，兼衡其國中畢業之智識程度、現從事鷹架工作、未婚之家庭生活狀況，暨其於本院審理時坦承犯行之態度、素行等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，妨害兵役治罪條例第6條第1項第4款，刑法第11條前段、第41條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官劉憲英提起公訴，檢察官陳正芬到庭執行職務。

中 華 民 國 107 年 9 月 11 日
刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 楊秀枝
法 官 王美玲
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李逸翔
中 華 民 國 107 年 9 月 11 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
妨害兵役治罪條例第6條
意圖避免教育召集或勤務召集，而有下列行為之一者，處 3 年以下有期徒刑：
一、捏造免役、除役、轉役或免除召集原因者。
二、毀傷身體者。
三、拒絕接受召集令者。
四、應受召集，無故逾應召期限二日者。
五、使人頂替本人應召者。
無故不參加點閱召集，或意圖避免點閱召集，而有前項第 1 款至第 3 款及第 5 款行為之一者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 9 萬元以下罰金。
國民兵為避免應召集輔助軍事勤務犯第 1 項之罪者，處 3 年以下有期徒刑。