臺灣高等法院刑事-TPHM,107,上易,1644,20180925,1

臺灣高等法院刑事判決 107年度上易字第1644號
上 訴 人
即 被 告 謝喬智
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院107年度審易字第588號，中華民國107年6月13日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106年度偵字第16467號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、謝喬智明知愷他命（即Ketamine，俗稱K 他命）、4-甲基甲基卡西酮（即Mephedrone，俗稱咖啡包）均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，不得非法持有純質淨重20公克以上，仍基於持有該級毒品之犯意，以其所有之如附表編號3所示之手機、門號聯繫談妥後，隨於民國106年6月30日晚間10 時許，在約定之桃園市桃園區復興路『帝豪酒店』內，以每公克新臺幣800 元之價格，向真實姓名年籍不詳綽號『小陳』之人，購得如附表所示之第三級毒品47小包（原毛重、淨重、純質淨重及驗餘淨重皆如附表編號1、2所示），而無故持有之。

嗣同年7月1日晚間10時20 分許，在桃園市○○區○○路000號4 樓C室為警查獲，當場扣得如附表編號1、2所示之毒品及附表編號3所示之前述手機（含門號SIM卡），始查悉上情。

二、案經桃園市政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方檢察署偵辦。

理 由

壹、程序方面被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。

公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，亦得為證據。

又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之1 、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。

經查，檢察官於本院審判程序中對本案之供述、非供述證據均表示無意見（本院卷第22頁反面、第23頁），被告於本院審理時經合法傳喚，始終未到庭表示異議，供述證據部分視為同意作為證據，本院審酌各該證據作成或取得時狀況，並無顯不可信或違法取得等情況，且經本院依法踐行證據調查程序並認為適當，依前揭規定及刑事訴訟法關於證據章之規定，本案相關之供述、非供述證據，均有證據能力。

貳、實體方面

一、被告經合法傳喚無正當理由不到庭陳述，上揭犯罪事實，業據被告迭於警詢（臺灣桃園地方檢察署106 年度偵字第00000號卷第6頁反面）、偵查（同上卷第56頁正反面）、原審（原審卷第19頁反面）審理時均坦承不諱，並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願受搜索同意書、現場及扣案毒品照片14張、交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第1064411Q號毒品鑑定書及檢體類別為「藥物」之臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告各1份在卷（前揭偵查卷第26頁至第37頁、第62頁至第64頁、第70頁、第73、74頁、第79、80頁）可憑，足認被告之任意性自白核與事實相符，應可採信。

本案事證明確，應依法論科。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重二十公克以上罪。

被告具體持有之毒品雖有「愷他命」及「4-甲基甲基卡西酮」之別，然抽象上皆屬第三級毒品。

再者，毒品危害防制條第11條各項所定持有各級毒品之罰則，旨在遏止毒品之氾濫蔓延，係為保護國民身心健康此一社會法益，性質上核屬單一，是以在同時持有抽象上屬同級毒品惟具體品類相異之情形，因衹一次侵害單一社會法益，要無複數法益受害之現象，自僅構成單純一罪，準此以解，被告既係同時購得而持有皆屬第三級毒品之「愷他命」及「4-甲基甲基卡西酮」，當衹成立一個持有第三級毒品犯行。

再被告持有如附表編號2 所示第三級毒品之部分雖未據起訴，惟此與已起訴且經本院論罪之持有如附表編號1 所示第三級毒品部分，在法律評價上既具單一事實之單純一罪關係，自為起訴效力所及，本院應併予審判。

又查，持有第三級毒品僅於純質淨重二十公克以上方構成犯罪，揆其旨，無非推認持有大量之是類毒品，所可能衍生之危害非僅止於殘己之施用而已，更有擴及轉讓甚或販賣之虞，是為「杜漸防微」起見，乃將之刑罰化，期藉刑罰之嚴厲性冀收「先期遏阻」之效，因之，就同批「大量」毒品而言，此之「持有」與爾後之利用諸如「轉讓」、「販賣」等行為間，顯胥具層昇性之階段關係，再於此侵及者並祇為恆屬單一性之「國民健康」若此社會法益，不具複數法益受害性，是如同「危險犯」相對於「實害犯」般，本質上當然為嗣之「轉讓」、「販賣」等利用行為所包括吸收，自僅有一罪之價值而祇應受刑罰之一次評價，復本罪之法定刑度且同於同條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪，顯見立法者係認此二舉之不法內涵及可責程度咸屬無分軒輊遂應為等同之評價，準此，既僅有一罪之價值，當具「同罪性」，抑且，更存等同之「不法及可責性」，稽此足見「持有」大量毒品與「轉讓」相互間係具「事物之同質性」，既如是，則各罪之行為人可蒙獲之法律地位及處遇，不論利、弊與否，輒應等同方符「平等原則」，然造成擴散、蔓流致已具體實現社會法益侵害性，屬情節較重之後階「轉讓」第三級毒品罪有該條例第17條第2項「偵、審自白」減刑規定之適用，惟對同一法益之侵害但止於潛藏可能之危險性，核屬情節較輕之前階「持有」大量該類毒品罪卻未納入而無適用該條項規定之餘地，顯深陷輕重不分及本末倒置之境，不僅有流於不當差別對待之失，或尤有演成「鼓勵」更為「轉讓」行徑以求得自白減刑，反造成毒品流竄之弊，此絕非立法者之本意，佐此可徵應純屬立法疏漏，非係刻意排除，職是，經考量規範意旨俾維「同質事物之平等性」，既被告於偵、審中均自白本罪，爰類推適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，並依法減輕之。

三、原審以被告罪證明確，依毒品危害防制條例第11條第5項、第17條第2項，刑法第11條、第41條第1項前段之規定，審酌被告持有毒品之目的雖意在供己施用，然持有之數量非少，已達該罪成罪門檻之2.7 倍，因此所潛生對社會危害之程度非輕，可能危害之面向亦繁，惟念其事後始終坦認犯行，態度尚佳等情狀，量處有期徒刑4 月，並諭知易科罰金之折算標準。

至沒收部分說明如下：⒈查有關行為人管領、支配之供犯罪所用、供犯罪預備及犯罪所生之物可否沒收之前提要件，不論現行刑法第38條第2項前段，抑或修正前刑法第38條第3項，咸定為「屬於犯罪行為人者」，是以用語既無分殊，則據此文義所為之解釋自應相同，進言之，即猶若既有之見解而以「屬於犯罪行為人『所有』」為必要，合先敘明。

⒉按「違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」，刑法第38條第1項規定甚明，扣案如附表編號1 、2 所示之驗餘物，係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，應認屬違禁物（最高法院100 年度第3 次刑事庭會議決議參照），「愷他命」、「4-甲基甲基卡西酮」且與所附著之包裝難以析離殆盡，是皆應依前述規定宣告沒收。

⒊按「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。

但有特別規定者，依其規定」、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，刑法第38條第2項、第4項規定甚明。

扣案如附表編號3 所示之手機1 支（含門號SIM 卡1 張），係被告所有且係充為聯繫購買前述毒品之用，此據被告於原審準備程序時承明，顯為供購買俾能持有毒品所用之工具，應依刑法第38條第2項前段之規定，併予宣告沒收。

又前述該物既皆經扣案暨依其物理屬性、功能係普遍而非獨特且具不可替代性遂須留存，因之，殊無所謂「全部或一部不能沒收或不宜執行沒收」之問題，自毋庸依同法第4項贅知「追徵其價額」之必要。

⒋至被告為警查獲時另扣案之如附表編號4所示之物，既非違禁物，復無從認與被告之本案犯行有關，於本案自不得宣告沒收，末此敘明。

原審認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適，被告上訴意旨，以如附表編號2 之物已施用完畢故無從論罪為由，空言否認犯罪，為無理由，應予駁回。

四、被告經合法傳喚無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官陳品潔提起公訴，檢察官郭景銘到庭執行職務。

中 華 民 國 107 年 9 月 25 日
刑事第二十一庭審判長法 官 江振義
法 官 潘翠雪
法 官 許文章
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 范家瑜
中 華 民 國 107 年 9 月 25 日
附表：
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│編號│   扣押物品名稱             │     扣押物品內容                 │
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│ 1  │第三級毒品愷他命40包（含包裝│白色細結晶40袋。實稱毛重73.9440 公│
│    │袋40只）                    │克（含40袋40標籤），淨重65.1840 公│
│    │                            │克，取樣0.1179，餘重65.0661公克， │
│    │                            │純度為82.8％，純質淨重53.9724 公克│
│    │                            │。                                │
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│ 2  │毒品咖啡包7 包              │查獲時均僅餘殘渣，經送請使用2 ML甲│
│    │                            │醇清洗4 個袋內鑑驗                │
│    │                            ├─────────────────┤
│    │                            │檢出第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」│
│    │                            │成分                              │
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│ 3  │IPHONE手機1 支              │含SIM 卡1 張（IMET:000000000000000│
│    │                            │，門號：0000000000）              │
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│ 4  │愷他命研磨卡片1 張          │                                  │
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