臺灣高等法院刑事-TPHM,107,上易,1655,20180928,1

臺灣高等法院刑事判決 107年度上易字第1655號
上 訴 人
即 被 告 吳婉燁
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院107 年度易字第434 號，中華民國107 年6 月1 日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署107 年度毒偵字第607 號、第787 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、吳婉燁前因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院（以下稱桃園地院）以96年度毒聲字第144 號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，而於民國96年5 月15日執行完畢釋放出所，並經臺灣桃園地方檢察署（以下稱桃園地檢署）檢察官以96年度毒偵字第95號為不起訴處分確定；

復⑴於上開觀察勒戒執行完畢釋放後5年內之96年間因施用毒品案件，經桃園地院以96年度壢簡字第2653號判決判處有期徒刑4 月確定；

⑵於96年間因施用毒品案件，經桃園地院以97年度壢簡字第789 號判決判處有期徒刑4 月確定；

⑶於97年間因施用毒品案件，經臺灣新竹地方法院以97年度竹簡字第1405號判決判處有期徒刑5 月確定；

⑷於97年間因施用毒品案件，經桃園地院以97年度壢簡字第2740號判決判處有期徒刑6 月確定，上開⑴至⑶所示之罪刑，嗣經臺灣新竹地方法院以98年度聲字第163 號裁定應執行有期徒刑1 年確定，並與⑷所示之罪刑接續執行而於98年12月28日縮刑期滿執行完畢；

⑸於103 年間因偽造文書案件，經桃園地院以105 年度簡字第80號判決判處有期徒刑4 月確定；

⑹於104 年間因施用毒品案件，經臺灣新竹地方法院以105 年度審易字第46號判決判處有期徒刑6 月確定，上開⑸、⑹所示之罪刑，嗣經臺灣新竹地方法院以105 年度聲字第1648號裁定應執行有期徒刑8月確定，而於106 年5 月18日縮刑期滿執行完畢。

詎其仍不知悔悟，竟基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，而為下列之行為：㈠於106 年7 月18日20時許，在其友人吳文釋位於新竹縣○○鄉○○路○段000 巷0 號之住處內，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球內點火燒烤吸聞煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次，嗣於同日23時15分許，搭乘吳文釋所騎乘之車號為ITQ-157 號普通重型機車，於行經新竹縣○○鄉○○路○段00號旁，為警攔檢而查獲，並扣得吳文釋所有之第二級毒品甲基安非他命1 包，嗣經警徵得其同意採尿送詮昕科技股份有限公司檢驗之結果，呈甲基安非他命及安非他命陽性反應，而得悉上情。

㈡於106 年7 月25日9 時許，在其友人吳文釋前開住處內，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球內點火燒烤吸聞煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次，嗣於同日12時40分許，經警據報前往上址，並經屋主即吳文釋之母陳雪珠同意入內搜索，而在吳文釋房間內為警查獲，並扣得非其所有之玻璃球燈泡吸食器1 個，嗣經警徵得其同意採尿送詮昕科技股份有限公司檢驗之結果，呈甲基安非他命及安非他命陽性反應，而得悉上情。

二、案經新竹縣政府警察局竹北分局報請臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5，分別定有明文。

揆諸前揭立法意旨，係因當事人既已同意或默示同意被告以外之人於審判外之陳述作為證據，該所為「同意」之意思表示，已足以補正該等證據係於審判外之程序取得，當事人無從行使對質詰問權而存在之程序保障欠缺，故法院採用該等證據作為認定犯罪事實之依據，自無侵害當事人之訴訟權，倘若該等證據之採用，亦得兼顧實體真實發現之目的而屬適當，法院即得採為證據使用；

又按被告於第二審經合法傳喚無正當理由不到庭者，得不待其陳述逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文，此係因被告已於第一審程序到庭陳述，並針對事實及法律為辯論，應認已相當程度保障被告到庭行使訴訟權，如被告於第二審經合法傳喚無正當理由不到庭，為避免訴訟程序延宕，期能符合訴訟經濟之要求，並兼顧被告訴訟權之保障，應解為被告係放棄在第二審程序中為與第一審相異之主張，而默示同意於第二審程序中，逕引用其在第一審所為相同之事實及法律主張。

從而，針對被告以外之人於審判外之陳述，倘被告於第一審程序中已依刑事訴訟法第159條之5 規定，為同意或經認定為默示同意作為證據，嗣被告於第二審經合法傳喚不到庭，並經法院依法逕行判決，揆諸前開說明，自應認被告於第二審程序中，就前開審判外之陳述，仍採取與第一審相同之同意或默示同意。

查本判決下列所引用之各該被告以外之人所為審判外之陳述以及其他書面陳述，雖屬傳聞證據，然上訴人即被告吳婉燁經本院合法傳喚無正當理由未到庭，而未於本院辯論終結前聲明異議，且被告於原審就被訴事實為有罪之陳述，經原審告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告之意見後，裁定改行簡式審判程序，則依刑事訴訟法第273條之2 規定，原審所為證據之調查，原即不受同法第159條第1項規定之限制，觀諸被告於原審審理時就上開證據均表示無意見而未予爭執（見原審卷第86頁），另依上訴理由狀所載內容，被告就上開證據之證據能力亦未聲明異議，本院復審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5 規定，認前揭證據資料均有證據能力；

至於其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），依卷內現存事證，亦查無違背法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4 所揭櫫之意旨，應認具有證據能力。

二、認定事實所憑之證據及理由：㈠前揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及原審審理中均坦承不諱（見臺灣新竹地方檢察署107 年度毒偵字第607 號卷【以下稱毒偵607 卷】第3 至5 、56頁，臺灣新竹地方檢察署107 年度毒偵字第787 號卷【以下稱毒偵787 卷】第39頁，原審卷第83、87頁），而其於106 年7 月18日及106 年7 月25日所採集之尿液，經送詮昕科技股份有限公司以氣相／液相層析質譜儀檢驗之結果，均呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，此有詮昕科技股份有限公司106 年8 月9 日出具之濫用藥物尿液檢驗報告（報告編號：00000000）、新竹縣政府警察局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄簿影本（檢體編號：北106630）、新竹縣政府警察局竹北分局新工派出所106 年7 月19日勘察採證同意書（以上見毒偵607 卷第6至7 頁）及詮昕科技股份有限公司106 年8 月16日出具之濫用藥物尿液檢驗報告（報告編號：00000000）、新竹縣政府警察局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄簿影本、新竹縣政府警察局竹北分局湖鏡派出所106 年7 月25日勘察採證同意書（檢體編號：北106654）（以上見毒偵787 卷第10、11至11之1 頁）在卷可按；

又甲基安非他命經口服投與後，約百分之七十於二十四小時內自尿中排出，約百分之九十於九十六小時內自尿中排出，而其成分之檢出，與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈安非他命陽性反應，推算吸食時間距採集時間之長短，最長可能不會超過四日，亦有行政院衛生署藥物食品檢驗局81年2 月8 日（81）藥檢壹字第001156號函附卷可參，足認被告確於如事實欄一㈠、㈡所載之時地，分別施用第二級毒品甲基安非他命一次之犯行，是被告之上開自白與事實相符而堪採信。

至被告上訴意旨雖以其曾接受膽切除手術，致新陳代謝較為緩慢，其於106 年7 月18日為警查獲後即未再吸食毒品，而主張前開二次檢驗結果，應為同一次施用毒品行為所致云云，然被告於107 年3 月6 日檢察事務官詢以：「106 年7 月18日為警查獲後，有再施用甲基安非他命？」之際，即答以：「有，106 年7 月25日在吳文釋家被查獲的當天9 時許，在吳文釋家，以玻璃球燒烤方式施用安非他命。」

等語（見毒偵607 卷第56頁），且於原審審理時並未為相異內容之陳述（見原審卷第87、88頁），而依前開106 年8 月16日出具之濫用藥物尿液檢驗報告所示，被告於106 年7 月25日所採尿液之甲基安非他命檢出濃度（5448ng/ml） 顯為閾值濃度（500ng/ml）之10倍以上，參以該次採尿時間與106 年7 月18日業已相隔一週，超過4 日最長檢出時間甚久，且被告於原審審理期間未曾提出前開內容之抗辯，足見被告前開所辯，要屬事後卸責之詞，不足採信。

㈡按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條第1項及第2項各定有處罰明文。

故施用該毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。

惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。

嗣因其程序過於繁雜，上揭條例於民國92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，將第20條、第23條之保安處分程序，單純區分為「初犯」、「五年內再犯」及「五年後再犯」三種；

「初犯」者，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，依法追訴或裁定交付審理；

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序；

從而依上揭修正後之規定，限於「初犯」及「五年後再犯」二情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於五年內已再犯，並經依法追訴處罰或依修正前舊法規定再次觀察、勒戒或強制戒治，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之情形，而應依該條例第10條追訴處罰，最高法院100 年度台非字第28號判決要旨可資參照。

查被告曾有如事實欄所示之施用毒品案件紀錄，此有本院被告前案紀錄表一份在卷可稽，則被告既前因施用毒品行為，經法院裁定送觀察勒戒，並於觀察勒戒執行完畢後五年內，曾再犯前揭施用毒品案件而經論罪科刑，縱其於前開觀察勒戒執行完畢釋放五年後，再犯本件施用毒品犯行，揆諸前開判決意旨，仍應依法追訴，是檢察官提起本件公訴，於法並無不合。

是本件事證明確，被告犯行應堪認定，應予依法論科。

三、論罪：核被告上開所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

又其非法施用第二級毒品甲基安非他命前非法持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其非法施用之高度行為所吸收，不另論罪。

又被告前有如事實欄所示之論罪科刑及執行情形，此有上開本院被告前案紀錄表在卷可稽，其前曾受有期徒刑之執行完畢，於五年以內故意再犯最重本刑為有期徒刑以上之罪，均應依刑法第47條第1項之規定論以累犯，並加重其刑。

又被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

四、沒收：按依104 年12月30日修正公布之刑法第2條第2項明定沒收應適用裁判時之法律，復為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，且規範刑法修正後與其他法律間之適用關係，增訂刑法施行法第10條之3第2項「105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」之規定，是就沒收適用之法律競合，明白揭示後法優於前法之原則，應優先適用修正後刑法規定，而於刑法沒收規定施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則。

查毒品危害防制條例第18條、第19條於105 年6 月22日修正公布，依同條例第36條之規定自105 年7月1 日起施行，且上揭修正後之毒品危害防制條例第18條第1項前段及第19條第1項之規定，與修正後之刑法沒收規定，均於同日生效施行，自應回歸「特別法優先普通法」原則，即以前開毒品危害防制條例規定為刑法沒收之特別規定，則關於所查扣第二級毒品之沒收，自應優先適用修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定；

至於其他扣案之施用上開毒品所用之物，因上開毒品危害防制條例第19條第1項所規定之罪名並未包括施用毒品行為，且於前開刑法修正後，亦無其他新增之特別沒收規定，自應適用前述修正後之刑法規定沒收，合先敘明。

另毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，係以徵收人民之此類財產權，一概予以銷燬不存之激烈手段，宣示政府禁制毒品決心，而防衛社會安全。

是除單獨宣告沒收外，仍以與經認定為有罪之被告具有一定關聯性為必要，此由毒品禁制，要在阻絕擴散，故重視其查獲時持有之角度切入，當較能把握其立法趣旨，而應於持有者犯罪之宣告刑項下為沒收銷燬之諭知（最高法院100 年度台上字第654 號刑事判決要旨參照）；

查扣案之前開甲基安非他命1 包及吸食器1 個，分別係第三人吳文釋及彭坤榮所有之物，業經被告供明在卷（見毒偵607 卷第4 頁，毒偵787 卷第5 頁），且扣案之上開甲基安非他命，業於第三人吳文釋所涉臺灣新竹地方法院106 年度訴字第801 號之施用毒品案件諭知沒收銷燬，亦有上開案件判決書可稽，足見上開扣案物品，或與被告所涉本案施用第二級毒品犯行無涉，或非被告所有之物，揆諸前揭之說明，自無於本案宣告沒收或沒收銷燬之餘地。

五、上訴有無理由之判斷：原審以被告犯行事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款等規定，並審酌被告前曾有多次施用毒品之不良素行，詎其仍未戒除毒癮，無視毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，歷經觀察勒戒、判刑、執行後猶再度施用之，顯見其戒毒意志薄弱，實質非難，惟施用毒品係自戕行為，犯罪手段平和，亦未因此而危害他人，所生損害非大，再參諸施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重以適當之醫學治療及心理矯治處遇為宜，兼衡其犯罪之動機、目的及犯罪後態度，暨其教育程度為高職畢業、家庭經濟狀況小康、工作月薪約新臺幣3 萬元、育有2 名子女等一切情狀，分別量處如原審判決主文欄所示之刑，並定其應執行刑，而經本院審核原審判決業已詳敘所憑證據與認定之理由，其認事用法並未違背法令，所為論斷，亦與經驗法則、論理法則，均屬無違，量刑亦屬妥適，應予維持；

且量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內酌量科刑，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，自不得任意指為違法，況原審於量刑時顯已依行為人之責任為基礎，綜合審酌被告之多次前科、犯後坦承之態度、犯罪所生之危害等刑法第57條所定之各項事項，而為宣告刑之裁量，其量定之刑罰，客觀上並未逾越法定刑度或濫用其裁量權限，核屬法院量刑職權之適法行使，亦難認有何不當；

又被告上訴意旨所指各節，均不足採，業經本院說明如前，是被告猶執前詞提起上訴，為無理由，應予駁回。

六、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官翁貫育提起公訴，檢察官許仲瑩到庭執行職務。

中 華 民 國 107 年 9 月 28 日
刑事第十庭審判長法 官 汪梅芬
法 官 劉元斐
法 官 黃雅君
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官 蔡麗春
中 華 民 國 107 年 9 月 28 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。