臺灣高等法院刑事-TPHM,107,上易,216,20180329,1

臺灣高等法院刑事判決 107年度上易字第216號
上 訴 人
即 被 告 阮昱銘
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院106 年度審易字第2685號，中華民國106 年11月29日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署106 年度毒偵字第4899號、第4900號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、阮昱銘前於民國96年間因施用毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院（下稱宜蘭地院）以96年度毒聲字第99號裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，於96年7 月24日釋放出所，並經宜蘭地院以96年度毒偵字第508 號、第604 號為不起訴處分確定。

嗣又：㈠於96年間因竊盜等案件，經宜蘭地院以96年度易字第219 號判決分別判處有期徒刑4 月（減為有期徒刑2 月）、8 月、7 月，並定應執行有期徒刑1 年5 月確定；

㈡於96年間因竊盜等案件，經宜蘭地院以97年度易字第643 號判決分別判處有期徒刑7 月（共2 罪）、6 月（共2 罪）並定應執行有期徒刑1 年確定；

㈢復於前揭觀察、勒戒釋放後5 年內之98年間因施用毒品案件，經宜蘭地院以98年度簡字第771 號判決判處有期徒刑4 月確定；

㈣於98年間因竊盜等案件，經宜蘭地院以99年度易字第121 號判決分別判處有期徒刑6 月、6 月、6 月、7 月、7 月，並定應執行有期徒刑2 年2 月確定；

㈤於98年間因施用毒品案件，經宜蘭地院以98年度簡字第918 號判決判處有期徒刑4 月確定；

㈥於98年間因竊盜案件，經宜蘭地院以99年度易字第25號判決判處有期徒刑6 月確定。

前揭㈢㈣㈤㈥各罪刑，嗣經宜蘭地院以100 年度聲字第103 號裁定定應執行有期徒刑3 年確定，與前揭㈡罪刑入監接續執行，於101 年6 月7 日縮短刑期假釋出監併付保護管束，嗣經撤銷假釋，尚餘殘刑1 年1月又11日。

㈦於102 年間因施用毒品案件，經宜蘭地院以102 年度簡字第134 號判決判處有期徒刑5 月確定；

㈧於102年間因竊盜等案件，經宜蘭地院以102 年度易字第244 號判決分別判處有期徒刑4 月（共2 罪）、3 月、5 月、8 月確定；

㈨於102 年間因施用毒品案件，經宜蘭地院以102 年度簡字第381 號判決判處有期徒刑6 月確定。

前揭㈦至㈨各罪刑嗣經宜蘭地院以102 年度聲字第519 號裁定定應執行有期徒刑2 年5 月確定。

嗣前揭㈠罪刑有期徒刑4 月部分及㈡罪刑，經宜蘭地院以102 年度聲減字第5 號裁定均減刑2 分之1 後，再與㈠罪刑其餘未減得之刑更定殘刑為有期徒刑11月又8 日確定後，與前揭㈦至㈨罪刑所定應執行有期徒刑2 年5 月入監接續執行，其中殘刑11月又8 日部分，於103 年6月22日執行完畢，有期徒刑2 年5 月部分於104 年12月9 日縮短刑期假釋出監併付保護管束，迄105 年6 月21日保護管束期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論（以上均構成累犯）。

二、詎阮昱銘仍不知悛悔，復分別基於施用第二級毒品之犯意，先後於附表「施用時間、地點」欄所示之時間、地點，以附表「施用毒品之方式及所施用之毒品」欄所示之方式，分別施用如附表所示之第二級毒品甲基安非他命。

嗣分別於附表「查獲經過」欄所示之時間、地點，先後為警查獲。

三、案經宜蘭縣政府警察局礁溪分局、羅東分局分別移送臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查後呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力本判決所引用之供述及非供述證據，檢察官、上訴人即被告阮昱銘（下稱被告）對證據能力均表示無意見，未爭執證據能力（見本院卷第107 年3 月20日審判程序筆錄第2 頁），本院依證據排除法則審酌各該證據，亦無違背法定程序取得或其他不得作為證據之情形，認均有證據能力。

二、認定事實所憑之證據及認定理由上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱，且有宜蘭縣政府警察局礁溪分局應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄（檢體編號Z000000000000、Z000000000000）及慈濟大學濫用藥物檢驗中心106年3月31日慈大藥字第000000000號、106年4月13日慈大藥字第000000000號函暨各檢附之慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表等附卷為憑，足認被告上開任意性之自白核與事實相符，堪以採信。

三、論罪科刑㈠查甲基安非命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，均不得持有、施用，被告竟持以施用，核其所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

其施用前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，各應為施用第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈡被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈢又被告有如犯罪事實欄一所載犯罪科刑及執行完畢之紀錄，此有本院被告前案紀錄表附卷可查，其受徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪之二罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項之規定各加重其刑。

㈣按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。

又按刑法第62條所謂發覺，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；

但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑，或僅係推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別（最高法院72年台上字第641號、75年台上字第1634號判例意旨參照）。

查：⒈被告如附表編號一所示施用第二級毒品犯行之查獲經過，經原審法院電詢宜蘭縣政府警察局礁溪分局壯圍分駐所（下稱「壯圍分駐所」），經「壯圍分駐所」警員呂適宇表示：「（本件106年3月21日查獲被告阮昱銘施用毒品案件，被告是否有符合自首情形？）是，當時我們是要查阮昱銘的竊盜案件，但是他有主動說他有施用毒品，因為他長期施用毒品沒有間斷，所以有主動跟我們說，應有符合自首。」

等語，有原審法院辦理刑事案件電話查詢紀錄表在卷可證（見原審卷第41頁），是被告主動告知附表編號一所示之施用毒品犯行前，查獲警員並無相當具體之事證合理懷疑被告有該次施用毒品之犯嫌，參諸前開判例意旨，堪認被告係於犯罪未發覺前，即向該管公務員即「壯圍分駐所」警員自承犯罪，嗣並接受裁判，自已符合自首之要件，爰依刑法第62條前段之規定減輕其刑，並與前開累犯加重其刑之規定先加重後減之。

⒉再被告如附表編號二所示施用第二級毒品犯行之查獲經過，亦經原審法院電詢宜蘭縣政府警察局羅東分局公正派出所（下稱「公正派出所」），經「公正派出所」警員陳喬庭表示：「（106 年4 月4 日查獲之阮昱銘毒品案件，被告是否符合自首情形？）被告是因竊盜通緝案件遭查獲，要驗尿之前被告就有主動坦承他有施用毒品，只是也有表示他前一週有到礁溪分局採尿過，此部分應符合自首。」

等語，有原審法院辦理刑事案件電話查詢紀錄表在卷可證（見原審卷第42頁），是被告主動告知附表編號二所示之施用毒品犯行前，查獲警員並無相當具體之事證合理懷疑被告有該次施用毒品之犯嫌，參諸前開判例意旨，堪認被告係於犯罪未發覺前，即向該管公務員即「公正派出所」警員自承犯罪，嗣並接受裁判，自已符合自首之要件，爰依刑法第62條前段之規定減輕其刑，並與前開累犯加重其刑之規定先加重後減之。

四、維持原判決之理由原審以被告上開犯行罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第2項、刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款規定，且審酌被告前已因施用毒品案件經戒癮處分及法院判處罪刑確定，本應徹底戒絕毒癮，詎其竟未能自新，仍一再施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第二級毒品，戕害自身健康，漠視法令禁制，所為誠屬不當，再衡以被告犯罪後坦承犯行，態度尚可，並斟酌被告之犯罪動機、情節及所生危害暨其生活及經濟狀況、素行、年紀及智識程度等一切情狀，分別就被告所犯施用第二級毒品二罪各量處有期徒刑6 月，並定其應執行有期徒刑10月，且就各宣告刑與所定應執行刑，均諭知易科罰金之折算標準，經核其認事用法並無違誤，量刑亦屬適當。

被告上訴意旨以：伊就全部事實坦承不諱，犯罪後態度良好，顯有情堪憫恕之情形，指摘原審未依刑法第59條規定酌減其刑，係屬不當云云；

惟按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。

是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適法（最高法院69年台上字第4584號判例、88年度台上字第6683號判決意旨參照）。

至犯罪之動機、犯罪之手段，被告品行、智識程度、家庭生活狀況、犯後之態度等情，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，與犯罪情狀顯可憫恕之情形殊異，不得據為刑法第59條酌量減輕其刑之理由。

查被告毒品前科纍纍，復犯本案施用第二級毒品二罪，實難認有適用刑法第59條酌量減輕其刑之理由。

是被告提起本件上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官鄭堤升到庭執行職務。

中 華 民 國 107 年 3 月 29 日
刑事第二十庭 審判長法 官 王復生
法 官 遲中慧
法 官 陳春秋
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蔡儒萍
中 華 民 國 107 年 3 月 29 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條第2項
施用第一級毒品者，處6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。
附表：
┌──┬────────┬───────┬──────────┬───────┐
│編號│施用時間、地點  │施用毒品之方式│      查獲經過      │    主文欄    │
│    │                │及所施用之毒品│                    │              │
├──┼────────┼───────┼──────────┼───────┤
│ 一 │106 年3 月18日某│以玻璃球燒烤並│嗣於106 年3 月21日上│阮昱銘施用第二│
│    │時，在宜蘭縣五結│吸食煙霧之方式│午11時50分許，在宜蘭│級毒品，累犯，│
│    │鄉某公園內      │，施用第二級毒│縣○○鄉○○路0 號因│處有期徒刑陸月│
│    │                │品甲基安非他命│另涉他案為警查獲後，│，如易科罰金，│
│    │                │1 次          │阮昱銘於其施用第二級│以新臺幣壹仟元│
│    │                │              │毒品犯行尚未為有偵查│折算壹日。    │
│    │                │              │犯罪職權之公務員發覺│              │
│    │                │              │前，主動向警員坦承而│              │
│    │                │              │自首其施用第二級毒品│              │
│    │                │              │犯行並接受裁判。    │              │
├──┼────────┬───────┬──────────┬───────┤
│ 二 │106 年3 月29日某│以玻璃球燒烤並│嗣於106 年4 月4 日晚│阮昱銘施用第二│
│    │時，在宜蘭縣五結│吸食煙霧之方式│間10時35分許，在宜蘭│級毒品，累犯，│
│    │鄉孝威地區某公園│，施用第二級毒│縣羅東鎮東南路與南門│處有期徒刑陸月│
│    │內              │品甲基安非他命│路之交岔路口為警攔檢│，如易科罰金，│
│    │                │1 次          │後，阮昱銘於其施用第│以新臺幣壹仟元│
│    │                │              │二級毒品犯行尚未為有│折算壹日。    │
│    │                │              │偵查犯罪職權之公務員│              │
│    │                │              │發覺前，主動向警員坦│              │
│    │                │              │承而自首其施用第二級│              │
│    │                │              │毒品犯行並接受裁判。│              │
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