臺灣高等法院刑事-TPHM,107,上易,40,20180329,1

臺灣高等法院刑事判決 107年度上易字第40號
上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 張尚忠
上列上訴人因被告侵占案件，不服臺灣新北地方法院106 年度易字第654 號，中華民國106 年11月17日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105 年度偵緝字第3029號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

張尚忠犯侵占罪，累犯，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

未扣案之犯罪所得新臺幣拾參萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

犯罪事實

一、張尚忠前因妨害風化案件，經臺灣新北地方法院以104 年度訴字第273 號判處有期徒刑三月確定，於民國105 年2 月15日易科罰金執行完畢。

緣張尚忠因前於104 年間提供其所申辦之玉山銀行重新分行，帳號0000000000000 號帳戶（下稱玉山銀行帳戶），及合作金庫銀行東新莊分行，帳號0000000000000 號帳戶（下稱合作銀行）之存摺及金融卡予楊宜樺，作為網路拍賣轉帳使用。

詎張尚忠竟意圖為自己不法之所有，分別於105 年4 月13日、105 年4 月14日，自行向玉山銀行重新分行及合作金庫銀行東新莊分行申請補發存摺，並修改密碼，接續於105 年4 月13日至105 年4 月30日間，將上開玉山銀行重新分行帳戶內之存款共新臺幣（下同）30萬元，及合庫銀行東新莊分行帳戶內之存款共2 萬6500元（起訴書誤載為2 萬6505元，檢察官於原審已更正）領出而侵占入己。

二、案經楊宜樺告訴臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、程序方面：

一、按刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。

惟同法第159條之5第1 、2 項已規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第1項之同意作為證據），此乃第159條第1項所容許，得作為證據之例外規定之一。

本案所據以認定被告犯罪事實之供述證據，檢察官及被告於言詞辯論終結前，均未就上開證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是未爭執之供述證據，具有證據能力。

二、本案認定犯罪事實之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，檢察官及被告均對證據能力均不爭執，具有證據能力。

乙、實體方面：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告張尚忠固供承有自玉山銀行帳戶提領30萬元及自合庫銀行帳戶提領2 萬6500元等情，惟堅決否認有侵占犯行，並辯稱：這些款項是告訴人楊宜樺要分給伊之紅利云云。

然查：㈠被告於104 年間將玉山銀行帳戶及合庫銀行帳戶之存摺及金融卡提供予告訴人，作為告訴人經營網路代購收受、提領款項及轉帳匯款之用，嗣於105 年4 月13日向玉山銀行申請補發玉山銀行帳戶存摺及金融卡後，於105 年4 月13日自玉山銀行帳戶提領3 萬元合計5 筆，及於105 年4 月14日自玉山銀行帳戶提領2 萬元合計7 筆、1 萬元1 筆，合計30萬元，又於105 年4 月14日向合作金庫銀行左營分行辦理掛失本件合庫銀行帳戶存摺，並於105 年4 月29日向合作金庫銀行左營分行領用合庫銀行帳戶金融卡後，於105 年4 月29日、105 年4 月30日自合庫銀行帳戶提領3000元、2 萬3500元等情，業據被告於偵查及原審審理中均供認無訛（見3029號偵緝卷第3 至4 頁，原審卷第75頁），並經證人即告訴人、證人林文隆於偵查及原審審理中證述明確（見13764 號偵卷第8至9 頁、3029號偵續卷第13至14頁，原審卷第111 至119 頁），復有合作金庫銀行東新莊分行105 年12月15日合金東新莊字第1050004575號函及合庫銀行帳戶客戶基本資料及交易明細、玉山銀行帳戶客戶基本資料、補發存摺、金融卡紀錄及交易明細在卷可佐（見3029號偵緝卷第18至20、23至25、27至55頁），堪信為事實。

㈡存戶即被告與玉山、合作金庫銀行間固成立消費寄託民事法律關係，上開帳戶內之款項為各銀行事實上持有支配，被告僅對於上開帳戶內款項享有消費寄託物返還請求權，並無事實上持有支配上開帳戶款項，惟被告將上開帳戶借給告訴人作網拍客戶匯款使用，基於無償借用關係，被告自不能於借用期間使用上開帳戶提領款項，但被告竟違背約定向銀行掛失申請補發存摺並修改密碼，而於105 年4 月13日、14日自玉山銀行帳戶提領30萬元，105 年4 月29日、30日自合作金庫帳戶提領3000元及2 萬3500元，被告於領款後，客觀上已對提領出之款項建立持有關係，被告明知所提領之款項為告訴人所有，未經告訴人同意，易持有之意為所有之意，私自侵占私用，自與刑法第335條第1項之侵占罪構成要件該當。

㈢至被告於本院審理時供稱：伊所領取之30多萬元係告訴人作網拍之貨款，伊並未與告訴人共同作網拍之生意等語（見本院卷第51頁），而被告亦未舉證證明其取得告訴人上述款項有何合法權源。

又被告另供稱：伊所領取之款項已與告訴人已經調解，伊已付二期分期款等語（見本院卷第51頁反面），衡情倘被告有權領取款項私用，豈有於原審審理中與告訴人成立調解並賠償損害之理，在在足證被告係無權私用告訴人所有之金錢甚明。

是被告辯稱：這些款項是告訴人要分給伊之紅利云云，顯與事實不符。

㈣綜上所述，被告所辯，顯屬卸責飾詞，殊無可採。

本案事證明確，被告犯行堪以認定。

二、論罪科刑：㈠核被告明知銀行帳戶內之款項為告訴人所有，於領取後擅自挪作私用之行為，係犯刑法第335條第1項之普通侵占罪。

被告所為多次侵占犯行，時間地點緊接，而侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，視為數舉動之接續實行，應論以接續犯一罪。

㈡被告有犯罪事實欄所述犯罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，其於有期徒執行完畢後，五年以內故意再犯本案有期徒刑之罪，為累犯，依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

三、沒收說明：刑法沒收規定業於104 年12月30日修正，105 年7 月1 日施行，依該法第2條第2項規定，沒收應適用裁判時之法律。

而按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，修正後刑法第38條之1第1項前段定有明文，但犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，同條第5項定有明文。

又為徹底剝奪不法利得，依該條第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

被告向告訴人共侵占款項30萬6500元，業據被告供明在卷，被告於犯罪後已與告訴人成立調解，有臺灣新北地方法院民事庭106 年10月20日106 年度司附民移調字第1219號調解筆錄在卷可據，依調解成立條款記載：「被告願意給付原告（告訴人）十五萬元，自106 年11月起，於每月20日前分期給付五千元至全部清償為止，如有一期不履行，視為全部到期」，其間差額15萬6500元，應認告訴人向被告表示免除債務之意思，依民法第343條之規定債之關係消滅，視為此部分犯罪所得已實際發還告訴人，不予宣告沒收。

又被告自106 年11月起至本院言詞辯論終結止已分期給付告訴人4 期款項共2 萬元，亦不予宣告沒收。

至尚有犯罪所得13萬元未扣案，亦未發還被害人，依刑法第38條之1第1項、第3項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

四、原審認檢察官提出之證據，不能證明被告犯罪，而諭知被告無罪之判決，固非無見。

惟查：刑法上之侵占罪，以意圖為自己或第三人不法之所有，而擅自處分自己持有之他人所有物，即變更持有之意為不法所有之意，為其構成要件（最高法院41年台非字第57號判例參照）。

被告將持有告訴人所有之金錢變易為所有之意思處分，即與刑法之侵占罪構成要件該當，應論以侵占罪，原審認被告不成立侵占罪，尚有未合。

檢察官上訴意旨指摘原判決被告無罪不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷。

爰審酌被告侵占他人款項30萬6500元，犯罪後已與告訴人成立調解，告訴人亦表示宥恕被告犯行，希望法院輕判，並兼衡被告之品行、智識程度、家庭狀況、犯罪動機及犯罪後否認犯行等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第335條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官蔡顯鑫到庭執行職務。

中 華 民 國 107 年 3 月 29 日
刑事第八庭 審判長法 官 陳世宗
法 官 楊皓清
法 官 周明鴻
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 謝雪紅
中 華 民 國 107 年 3 月 29 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第335條
（普通侵占罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。