臺灣高等法院刑事-TPHM,107,上訴,15,20180227,1

臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第15號
上 訴 人
即 被 告 林光翔
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院106年度審訴字第1273號，中華民國106年10月27日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署106年度毒偵字第4417號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、林光翔前因①竊盜案件，經原審法院以97年度簡字第10282號判決判處有期徒刑3月、3月，應執行有期徒刑5月確定；

②因施用毒品案件，經原審法院以97年度訴字第4781號判決判處有期徒刑7月、7月、4月，應執行有期徒刑1年5月確定；

③因施用毒品案件，經原審法院以97年度訴字第5567號判決判處有期徒刑8月確定；

④因施用毒品案件，經原審法院以98年度訴字第843號判決判處有期徒刑7月確定；

⑤因施用毒品案件，經原審法院以98年度訴字第1845號判決判處有期徒刑8月、8月、8月，應執行有期徒刑1年6月確定；

⑥因施用毒品案件，經原審法院以98年度訴字第4268號判決判處有期徒刑8月確定。

上開①至⑥之罪刑，嗣經原審法院以99年度聲字第1651號裁定定應執行有期徒刑4年9月確定，於民國101年10月26日縮短刑期假釋出監併付保護管束，嗣經撤銷假釋，應執行殘刑1年30日，於103年6月5日執行完畢出監（於本案構成累犯）。

二、詎林光翔仍不知戒絕毒品，基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106年5月7日23時許，在新北市○○區○○街00○0號住處內，將海洛因及甲基安非他命置於扣案之吸食器內燒烤吸食煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次。

嗣於106年5月8日10時25許，為警在新北市○○區○○路000號查獲，並扣得海洛因1包（淨重0.8173公克，驗餘淨重0.8163公克）、甲基安非他命2包（淨重合計0.6676公克，驗餘淨重合計0.6662公克）、吸食器1組、與本案無關之注射針筒1支，經採尿送驗，鑑驗結果呈安非他命、甲基安非他命、可待因及嗎啡陽性反應。

三、案經新北市政府警察局新莊分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理 由

壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。

查本案下述據以認定上訴人即被告林光翔犯罪之供述證據，檢察官、被告於本院審理時均未爭執其證據能力，且迄於言詞辯論終結前均未聲明異議，復經審酌該等言詞陳述或書面作成時之情況並無違法、不當或顯不可信之狀況，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，均有證據能力；

又本案認定事實之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依同法第158條之4反面解釋，亦均有證據能力，合先敘明。

貳、實體方面：

一、前揭事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱（見毒偵卷第5-7、33-34頁、原審卷第71-72、76頁、本院卷第83-84頁），其經警查獲後所採集之尿液檢體，經台灣檢驗科技股份有限公司以氣相層析質譜儀法鑑定結果，呈鴉片類（嗎啡）及安非他命類（甲基安非他命）陽性反應，有該公司出具之濫用藥物檢驗報告（報告日期：2017/5/19，報告編號：UL/2017/00000000）、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編號：D1060745）各1份附卷可稽（見毒偵卷第15、44頁，按施用海洛因後，係以嗎啡型態自尿液排出），並有新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、現場及扣案物照片9張在卷可佐（見毒偵卷第11-12、17-21頁），且有扣案之海洛因1包、甲基安非他命2包、吸食器1組在卷可憑。

又扣案之米白色粉末1包（淨重0.8173公克，驗餘淨重0.8163公克）、白色晶體2包（淨重合計0.6676公克，驗餘淨重合計0.6662公克）經送驗結果，分別檢出第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命成分，有臺北榮民總醫院106年6月26日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書1份在卷可證（見原審卷第45頁），足見被告自白與事實相符，堪以採信。

二、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。

故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。

惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。

又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公佈，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程式，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。

依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程式。

從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程式。

倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。

至於第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（最高法院97年第5次刑事庭會議決定要旨參照）。

查被告前因施用毒品案件，經原審法院以95年度毒聲字第529號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經原審法院以95年度毒聲字第2075號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於96年8月13日因停止處分出監並付保護管束，於96年10月25日戒治期滿執行完畢，並由臺灣板橋地方法院檢察署（現已更名為臺灣新北地方法院檢察署）檢察官以96年度戒毒偵字第404號為不起訴處分確定；

復因施用毒品案件，經同署檢察官以97年度毒偵字第2675號為緩起訴處分確定，嗣經撤銷緩起訴處分並經檢察官提起公訴，經原審以98年度訴字第1845號判決判處有期徒刑8月（共3罪），應執行有期徒刑1年6月確定等情，有本院被告前案紀錄表1份附卷可稽，是被告既曾於觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後「5年內再犯」施用毒品案件，且經法院判處罪刑確定，又再犯本案施用第一、二級毒品之犯行，自非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之情形，揆諸上開說明，仍應予追訴、處罰。

三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。

被告施用前後持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應各為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告以同一施用行為觸犯上揭2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定從一重之施用第一級毒品罪處斷。

又被告確有上開事實欄一①至⑥所載之各項罪刑，上開事實欄一①至⑥之罪刑，經原審法院以99年度聲字第1651號裁定定應執行有期徒刑4年9月確定，於101年10月26日縮短刑期假釋出監併付保護管束，嗣經撤銷假釋，應執行殘刑1年30日，於103年6月5日執行完畢出監等情，有本院被告前案紀錄表1份在卷可按，其於刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

四、至被告上訴意旨主張其於遭警方逮捕時，於採尿前即主動向警方承認施用毒品，本件應有自首規定之適用云云。

按刑法第62條所規定之自首，以對於未發覺之罪，向有偵查權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件。

經查，證人即警員沈明哲於本院審理時已明確證稱：「當時我們是接獲民眾檢舉，說該員有施用毒品情形，我們就至被告上述的工作地點埋伏等他，我們到達現場的時候，我們就叫他名字，對方回頭，然後我們就表示我們的身分，我們經他同意要職權搜索的時候，他也同意，然後我們就說你身上是否有毒品，他說沒有，然後我們就問是否可看袋子，對方就說：『好，你看啊』，然後在他袋子發現1包海洛因、2包安非他命、安非他命吸食器以及海洛因的注射針筒」等語（見本院卷第80頁），是被告於遭警攔查當時乃先行否認有攜帶毒品，係嗣後經警搜索時始發現本案扣案毒品，且被告於警詢時係經警詢問後始坦認有施用毒品（見毒偵卷第5頁反面），自難認被告於遭警查獲當時有何主動向警方承認施用毒品之情，揆諸上揭說明，尚難認與刑法第62條自首之規定相合，是被告主張應依自首規定減輕其刑云云，並無足取。

五、原審以被告犯罪明確，而適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第55條、第38條第2項前段，並審酌被告有施用毒品前科，有前開前案紀錄表可參，其未思改過自新，再犯本件施用毒品案件，顯然先前所受觀察、勒戒執行，未收警惕之效，被告既無確實戒毒之決心，應施以相當之刑罰，兼衡其國中肄業之智識程度（見原審卷附被告個人戶籍資料查詢結果1紙）、家庭經濟狀況小康（見毒偵卷第5頁調查筆錄受詢問人資料），及其犯後坦承施用毒品犯行，且其施用毒品犯行所生危害，主要以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚未查得重大直接危害等一切情狀，量處有期徒刑11月，並說明：扣案之海洛因1包（驗餘淨重0.8163公克）、甲基安非他命2包（驗餘淨重合計0.6662公克），為被告本件施用毒品犯行所剩，業據被告於原審中供述明確，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬，至鑑定用罄部分，則不予沒收銷燬；

上開毒品之包裝袋共3只，係用於防止毒品裸露、潮濕，便於攜帶、持有，與扣案之吸食器1組，均係被告所有，供本件施用毒品犯行所用之物，業據被告於原審中坦認在卷，爰依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收，至扣案之注射針筒1支，業據被告於原審中陳明該物品與本件施用毒品犯行無涉，自不為沒收之諭知。

核其認事用法，洵無違誤，量刑亦屬妥適。

被告上訴意旨仍執前開情詞以原審量刑過重，請求適用自首規定從輕量刑云云，並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官黃正綱提起公訴，檢察官董怡臻到庭執行職務。

中 華 民 國 107 年 2 月 27 日
刑事第二十三庭審判長法 官 蔡聰明
法 官 連育群
法 官 崔玲琦
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李政庭
中 華 民 國 107 年 2 月 27 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。