臺灣高等法院刑事-TPHM,107,上訴,1878,20190919,2

臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第1878號
上 訴 人
即 被 告 廖潘斌



上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院107年度審訴字第83號，中華民國107年3月28日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署106年度毒偵字第2925號、第2926號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

廖潘斌施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾壹月。

事 實

一、廖潘斌明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款明定之第一、二級毒品，不得非法持有、施用，竟基於同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國106年8月13日3時45分為警採尿回溯26小時內之某時，在不詳地點，以混合置入玻璃球燒烤吸食所生煙霧之方式，同時施用海洛因、甲基安非他命1次。

嗣於106年8月12日21時50分許，因所乘陳憲隆駕駛車輛拒絕員警盤查，逃逸後衝撞員警騎乘機車及民眾車輛，在新北市○○區○○路0段00號前為警逮捕，經採尿送驗，而悉上情。

二、案經新北市政府警察局海山分局報告臺灣新北地方檢察署呈請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、程序部分按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日起施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「五年內再犯」、「五年後再犯」。

依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯者」，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯者」，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為其自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度台非字第59號、第65號判決意旨及最高法院95年第7次刑事庭會議決議意旨參照）。

查上訴人即被告廖潘斌前於87年間因連續施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以87年度毒聲字第961號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，再由同法院以87年度毒聲字第1432號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經同法院以88年度毒聲字第1405號裁定停止戒治所餘戒治期間付保護管束，於88年3月30日停止戒治出所，並於88年8月23日停止戒治付保護管束期滿而強制戒治執行完畢，經臺灣新北地方檢察署檢察官以88年度戒毒偵字第140號、89年度毒偵字第4937號為不起訴處分確定，復於上開觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後5年內之90年間因連續施用毒品案件，再由原審法院以90年度毒聲字第1193號裁定令入戒治處所施以強制戒治，其後經原審法院以91年度毒聲字第837號裁定停止戒治所餘戒治期間付保護管束，於91年9月4日停止戒治出所，並於91年12月25日停止戒治付保護管束期滿而強制戒治執行完畢，刑事責任部分，經原審法院以90年度易字第907號判決處有期徒刑6月確定。

是被告於首次觀察、勒戒及強制戒治執行完畢後，5年內再犯施用毒品案件經法院裁定移送強制戒治並判決有罪確定，揆諸上開說明，被告嗣後之施用毒品犯行，均應依法追訴，合先敘明。

二、證據能力

（一）按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明定。

查本案檢察官、被告就本判決下列所引被告以外之人於審判外陳述之證據能力均不予爭執，迄至言詞辯論終結，亦未對該等證據之證據能力聲明異議（見本院卷第79、210頁），本院審酌該些供述證據作成時，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為本案之證據屬適當，自有證據能力。

（二）被告於本院辯稱：其被員警打，非自願給員警採尿，其承認有施用毒品，但員警採尿不合法云云。

經查，被告於106年8月12日21時50分許，因所乘陳憲隆駕駛車輛拒絕員警盤查，逃逸後衝撞員警騎乘機車及民眾車輛，在新北市○○區○○路0段00號前為警逮捕等情，業據被告供述在案，並經證人陳憲隆於警詢時證述屬實（見新北地檢106年度毒偵字第7531號卷第9頁反面至10頁）。

被告雖曾於偵查中主張逮捕過程中遭實施逮捕之員警即陳建君揮拳毆打，並提出告訴，惟此部分業據臺灣新北地方檢察署檢察官偵查後認被告陳建君犯罪嫌疑不足，而為不起訴處分，有該署108年度偵字第14071號不起訴處分書在卷可憑（見本院卷第232頁）。

至被告於翌日即106年8月13日3時45分為警採尿之過程，業據證人即對被告採尿之員警黃亦緯於本院審理時證稱：當時就先跟被告說被告是因為現行犯被逮捕，有採尿之必要，是否同意由警方陪同解尿，被告同意，所以由警方陪同去廁所採集尿液，被告有簽採尿同意書；

在被告採尿過程中，其沒有對被告以強暴、脅迫或其他不正方式來要求被告同意採尿等語明確（見本院卷第322至323 頁），參以被告為警採尿時，距逮捕之時已有相當時間差距，本案對被告採尿之員警與前揭員警亦不相同，被告於當日確實自行簽署檢體採證同意書，此有該同意書附卷可參（見新北地檢106年度毒偵字第7531號卷第42頁正反面），且被告於檢察官訊問時，並未爭執採尿程序有何違法或不當之處，直稱：對驗尿過程沒有意見，尿液是自己親自排放並封緘等語，並有辯護人在場陪同，此有被告偵訊筆錄在卷可稽（見新北地檢106年度毒偵字第7531號卷第85至86頁），可見被告係由員警徵得被告同意對被告採尿送驗，被告上訴本院始翻異前詞辯稱員警採尿不合法云云，要無可採。

是本案尿液採驗程序，於法並無不合，自無違反法定程序而取得前揭被告尿液之情。

員警依法定程序採集被告尿液，該送鑑驗尿液既非屬員警因違背法定程序取得之證據，自有證據能力；

據此為警採集送驗之被告尿液（檢體編號B0000000號）所為鑑定之台灣檢驗科技股份有限公司台北濫用藥物實驗室106年9月5日報告編號UL/ 2017/00000000號濫用藥物檢驗報告即有證據能力。

本判決所援引之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，復經本院依法踐行調查證據之程序，自具有證據能力。

三、認定事實所憑之證據及理由上揭事實，業經被告於原審及本院準備程序均坦承不諱（見原審卷第52、55頁、本院卷第78頁），並有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室106年9月5日濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編號B0000000）（見新北地檢106年度毒偵字第7531號卷第43、92頁）可參。

按海洛因主要作用為中樞神經抑制、甲基安非他命主要作用為中樞神經興奮，作用機轉不同，雖不宜混用，然施用者並無此種考量，混合而同時施用者，實務上亦不乏其例。

本案並無積極證據足以反推並否定被告同時混用之說法，自應從其有利，而認其自白合於經驗及論理法則，仍與事實相符，被告有同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命犯行甚明。

綜上，本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。

四、法律適用

（一）按海洛因、甲基安非他命分別為同條例第2條第2項第1款、第2款明定之第一級毒品、第二級毒品。

核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。

被告持有第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命後，進而施用，其持有之低度行為應被其施用之高度行為所吸收，不另論罪。

（二）被告以混合燒烤吸食方式，同時施用海洛因、甲基安非他命，係以一行為同時觸犯上開2罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從較重之施用第一級毒品罪處斷。

（三）被告前因①施用第一級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以95年度訴字第469號判決判處有期徒刑8月，後經減刑為有期徒刑4月確定；

再因②施用第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院以95年度易字第105號判決判處有期徒刑7月，後經減刑為有期徒刑3月15日確定；

後因③強盜案件，經臺灣高等法院臺中分院以96年度上更一字第60號判決判處有期徒刑10年8月確定。

上開3 罪嗣經臺灣高等法院臺中分院以96年度聲字第1294號裁定定應執行有期徒刑11年確定，於105年5月5日縮短刑期假釋出監並付保護管束，嗣於105年11月21日保護管束期滿執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可按（見本院卷第34至66頁），其於有期徒刑執行完畢後於5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第1項之規定屬累犯；

考量被告構成累犯之犯罪紀錄，有施用毒品之案件，被告又再犯相同罪質之本案，參照司法院大法官釋字第775號解釋意旨，適用刑法第47條第1項累犯加重之規定並無罪刑不相當之情事，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑。

（四）按毒品危害防制條例第17條第1項規定為：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」

其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。

所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。

而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事（最高法院100年度台上字第4787號判決意旨參照）。

查被告上訴本院供稱其毒品來源係林建志，有證人許國陞、黃國賢可證，請依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑等語（見本院卷第28、78至79頁），然經本院將相關資料函請臺灣基隆地方檢察署調查，該署另案偵辦後以本件證人黃國賢並未目擊林建志有販賣毒品予被告之情事，而證人許國陞雖曾於偵查中證稱有看到林建志與被告交易毒品，惟就交易時間無法確定，且與被告所述並不一致，而證人許國陞復於後續偵查中，就是否目擊林建志販賣毒品予被告翻異其詞，是林建志是否有被告所述之販賣毒品犯行，尚有疑義。

此外，並未發現有何具體之犯罪事實，故予以簽結，有臺灣基隆地方檢察署108年4月3日基檢鈴誠107他1176字第1081007801號函附卷可稽（見本院卷第110頁），是本案並未有因被告供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯之情事，並無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。

五、撤銷改判之理由原審據以論科，固非無見。

然查：

（一）被告有上開犯罪科刑及執行完畢情形，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，原判決未論以累犯，尚有未恰。

（二）被告上訴意旨略以：員警採尿不合法；被告願供出毒品上游，請依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑；

原判決量刑過重，請求從輕量刑等語。

然員警並無違反法定程序而取得前揭被告尿液之情，業經說明如上，被告指摘員警採尿不合法，核屬無據；

且本案並未因被告供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯，並不符毒品危害防制條例第17條第1項所定減輕或免除其刑之要件，已如前述，被告請求依上開規定減輕其刑，自屬無據；

又原判決審酌被告前案紀錄、犯罪情節、所生危害、犯後態度等一切情狀而量刑，所定之刑並無失之過重之情形。

被告主張原審量刑過重云云，亦非可採。

（三）綜上所述，被告上訴雖無理由，然原判決既有前述可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。

又本案雖係被告上訴，但原審判決適用法律既有前述不當情形而應撤銷，依刑事訴訟法第370條第1項但書規定，得諭知較重於原審判決之刑，附此說明。

六、科刑爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前已因施用毒品案件歷經觀察、勒戒、強制戒治之戒毒程序後，猶未確實戒除毒害而復用毒抵癮，自我克制能力薄弱，惟其本質仍屬自殘行為，兼衡被告之年齡、素行、高中肄業之教育程度，家庭經濟、生活狀況暨吸毒造成之社會潛在侵害與毒品成癮性之犯罪特質及其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第370條第1項但書，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第55條、第47條第1項、第11條前段，判決如主文。

本案經檢察官林思吟提起公訴，檢察官陳明進到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 9 月 19 日
刑事第十八庭 審判長法 官 吳炳桂
法 官 何俏美
法 官 葉乃瑋
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 程欣怡
中 華 民 國 108 年 9 月 19 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。