臺灣高等法院刑事-TPHM,107,上訴,3391,20190925,1

臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第3391號
上 訴 人
即 被 告 賴明儲




選任辯護人 王淑琍律師（法律扶助）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院106年度訴字第875號，中華民國107年8月27日所為之第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度偵字第5917號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

賴明儲犯如附表一編號１、２所示之罪，各處如附表一編號１、２所示之刑及沒收。

刑之部分應執行有期徒刑伍年貳月。

事 實

一、賴明儲明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所管制之第二級毒品，非經主管機關許可不得販賣，竟基於意圖營利之販賣犯意，先後於如附表一編號１、２所示之時間、地點，以如附表一編號１、２所示之價格，販賣如附表一編號１、２所示之甲基安非他命予呂嘉澍，並取得如附表一編號１、２所示之價金。

適巡邏員警騎車行經新北市樹林區八德街執行巡邏勤務，因見賴明儲騎乘車號000─016號機車違規左轉，欲上前攔查時，發現賴明儲在八德街口交付物品予呂嘉澍，賴明儲見到員警騎車接近，立刻騎車逃離現場，警方見事有蹊蹺乃騎車自後追逐賴明儲至新北市樹林區太平路與東豐街口，因賴明儲騎車自摔而順利攔查到賴明儲，在其身上扣得如附表三編號３所示之現金新臺幣（下同）2000元、如附表三編號２所示之磅秤一個及如附表三編號１所示之行動電話一支，另於呂嘉澍身上查獲如附表二所示之甲基安非他命一小包（毛重1.51公克）及如附表三編號４所示之塑膠藥鏟（呂嘉澍涉案部分另經檢察官為緩起訴處分），始得悉上情。

二、案經新北市政府警察局樹林分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序之證據能力方面

一、證人呂嘉澍於警詢時所為之陳述，為被告以外之人於審判外所為之陳述，經本院依聲請當庭勘驗呂嘉澍之上開警詢筆錄詢問過程，經查警員於訊問呂嘉澍之過程並無何違法問題（見本院卷第248頁至第320頁），惟呂嘉澍之警詢筆錄既經上訴人即被告賴明儲及其選任辯護人否認其證言之證據能力，依刑事訴訟法第159條第1項規定，呂嘉澍之警詢筆錄自無證據能力，但得作為彈劾其他證言證明力之依據。

二、按偵查中，檢察官通常能遵守法律程序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之被告以外之人，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，乃於刑事訴訟法第159條之1第2項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」

另在警詢等所為之陳述，則以「具有較可信之特別情況」（同法第159條之2之相對可信性）或「經證明具有可信之特別情況」（同法第159條之3 之絕對可信性），且為證明犯罪事實存否所「必要」者，得為證據。

係以具有「特信性」與「必要性」，已足以取代審判中經反對詰問之信用性保障，例外賦予證據能力（最高法院103年度台上字第491號判決意旨參照）。

被告及其選任辯護人否認呂嘉澍於106年9月25日偵訊時陳述之證據能力，惟呂嘉澍於檢察官該次偵訊時，係以證人身分於具結後而為陳述（結文見偵查卷第67頁），被告並未說明呂嘉澍該次證言有何不可信之情況，復觀諸呂嘉澍於檢察官該次偵查時所為之陳述，其對於檢察官之問題均能為連續陳述，內容為針對其於警詢及第一次偵訊時（即106 年3月9日）所證述與被告交易毒品之細節有出入之部分，經檢察官當庭提示其等利用通訊軟體LINE之對話紀錄供其回憶，呂嘉澍所述係其親身經歷，亦無受到脅迫、誘導等不正取供之情形（見偵查卷第65頁至第66頁）。

本院衡酌呂嘉澍於106年9月25日之偵訊筆錄作成之外部狀況，及其所述內容與其先後於106年3月9日偵訊、107 年6月12日原審時之證述內容有部分避重就輕或迴護被告之情形（詳後述）為整體考量，認呂嘉澍於 106年9 月25日偵訊時所為之證言並無顯不可信之情況存在，自具有證據能力。

三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。

刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。

本件檢察官、被告及其選任辯護人，於言詞辯論終結前，就本件卷內被告以外之人於審判外之陳述，除上開呂嘉澍於警詢及106年9月25日偵訊時所為之陳述外，於本院準備程序時均表示不爭執（見本院卷第146頁至第147頁），經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。

四、又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。

貳、實體方面

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承有於如附表一編號１、２所示之時、地與呂嘉澍見面，並分別交付一包甲基安非他命予呂嘉澍之客觀事實，惟矢口否認有何販賣甲基安非他命予呂嘉澍之犯行，辯稱：我沒有賣毒品給呂嘉澍，我是和他合資購毒，我只是去幫他拿毒品云云。

然查，

（一）就如附表一編號１所示部分１．呂嘉澍於偵訊時具結證稱：我在被查獲那天前，還有拿錢給被告向他買甲基安非他命一次，但那次的購買時間不太記得，日期要以警詢時為準，向被告購買二次都是把錢給他，也向他拿到甲基安非他命等語（見偵查卷第41頁正反面、第65頁正反面）。

經檢察官當庭提示被告被查獲如附三編號１所示手機內之LINE對話訊息後，其證稱：「（提示LINE對話紀錄，紀錄顯示你只有於106 年2月4日與被告通話，下一次對話就是被查獲當天，而且之前稱你跟被告都是用LINE通話，足認第一次購毒時間為106 年2月4日？）應該是沒有錯」等語（見偵查卷第65頁反面），即呂嘉澍於偵訊時已指證曾於106年2月13日被查獲前之同年月 4日向被告購買過一次甲基安非他命。

呂嘉澍於原審再具結證稱：我在檢察官偵訊時講的都是實在的，106 年2月4日那次我有拿到毒品，也有把錢交給被告，是被告的姊夫彭成貴告訴我被告可以拿到毒品，我跟彭成貴說我跟家人吵架，心情不好，問彭成貴有沒有毒品，我之前有施用過甲基安非他命，彭成貴就叫我先回去之後再電話聯絡，之後彭成貴跟我說被告會拿毒品過來，聯絡我過去，我就把錢交給彭成貴轉交給被告，被告就把毒品交給我，這就是第一次，也就是106 年2月4日那次的毒品交易等語；

又稱：我是先把錢給被告，被告再把毒品交給我的等語（見原審卷第148頁至第150頁、第151 頁）。

是呂嘉澍已於偵、審中明確證稱其與被告在106 年2月4日以行動電話通訊軟體LINE聯繫後，即相約見面並交付金錢予被告，再自被告手上取得甲基安非他命一包之事實。

至於呂嘉澍雖於原審時曾稱係將錢交給彭成貴，由彭成貴轉交予被告云云（見原審卷第150 頁），然呂嘉澍於二次偵訊時均已明確證稱係將錢交給被告，業見前述，經原審審判長再次向呂嘉澍確認時，其證稱：我交易的對象是被告，我把錢先給被告，被告再把毒品交給我等語（見原審卷第151 頁），且依被告於原審及本院之陳述，彭成貴僅係介紹其與呂嘉澍認識（見原審卷第154頁，本院卷第145頁），是堪認呂嘉澍於原審作證時所謂把錢交給彭成貴乙詞，當係誤記，應以其於偵訊及原審審判長最後確認時之證詞較為可採。

２．被告就此部分於警詢中及本院準備程序供稱：呂嘉澍有兩次託我幫他購買甲基安非他命，第一次是106 年2月4日中午，我與他使用LINE聯絡，並在新北市樹林區中山路三段的路邊交付甲基安非他命一包給呂嘉澍，我們沒有約定重量，呂嘉澍將我拿甲基安非他命所需之1000元交給我，這次交付的毒品是我在2月4日12時許到樹林區東華街68號之夢想網咖門口以1000元向「阿龍」購得，然後我再拿給呂嘉澍等語（見偵查卷第6頁至第7頁，本院卷第145 頁）。

是被告亦坦認其曾於106 年2月4日在以LINE與呂嘉澍聯絡後，即於同日向其毒品上游「阿龍」取得毒品，並隨即於同日在新北市樹林區中山路三段之某處路邊交付重量不詳之甲基安非他命一包給呂嘉澍，呂嘉澍則當場交付現金1000元，銀貨兩訖。

３．又被告於106 年2月4日17時42分許、同日17時56分許，曾兩次使用其持用之如附表三編號１所示手機內之LINE語音通話功能與䁥稱「呂嘉澍，澍仔」之呂嘉澍聯絡，此有如附表三編號１所示之手機畫面翻拍照片一張在卷可憑（見偵查卷第28頁），呂嘉澍於偵訊時亦證稱上開對話紀錄確實為其與被告之對話（見偵查卷第41頁反面），而呂嘉澍亦稱被告之䁥稱為「蕭言」，其在手機內儲存被告之代號為「８」，亦有翻拍之呂嘉澍手機，與「８」在106年2月4 日有與被告手機顯示之通訊紀錄相同之畫面（見偵查卷第27-1頁下方），適可佐證被告自白及呂嘉澍證稱其等間，有於106 年2月4日以各自持用之手機內之LINE通訊軟體聯繫無誤。

４．綜合上開各節，足認被告有於106年2月4日下午5時許，多次使用其持用如附表三編號１所示手機內之LINE語音通話功能與呂嘉澍聯絡，旋於同日在新北市樹林區中山路三段某處路邊交付重量不詳之甲基安非他命一包予呂嘉澍，呂嘉澍當場交付現金1000元給被告乙情無訛。

（二）就如附表一編號２所示部分被告除否認此部分係販賣犯行外，另於法院辯稱：呂嘉澍打電話請我幫他拿2000元的甲基安非他命，因為我也有在施用甲基安非他命，所以呂嘉澍出資2000元，我出資1000元，由我向毒品上游「阿龍」（音譯）購得3000元的甲基安非他命，我再拿這包3000元的甲基安非他命給呂嘉澍，呂嘉澍給我2000元，這次是我跟呂嘉澍合資向毒品上游購毒，不是我販毒予呂嘉澍云云。

惟查：１．被告使用如附表三編號１所示手機內之LINE與呂嘉澍聯絡後，即於如附表一編號２所示之時間、地點，交付如附表二所示之甲基安非他命一包予呂嘉澍，呂嘉澍並當場交付2000元給被告，適員警許家豪、陳書育騎車行經新北市樹林區八德街執行巡邏勤務，因見被告騎車違規左轉，欲上前攔查時發現被告在八德街口交付物品予呂嘉澍，而被告見到員警騎車接近，立刻騎車逃離現場，陳書育、史至翔見事有蹊蹺乃騎車自後追逐被告至新北市樹林區太平路與東豐街口，因被告騎車自摔而順利攔查到被告，經被告同意搜索後，自被告身上扣得如附表三編號１至３所示之手機、電子磅秤及千元鈔票，呂嘉澍則因行動不便而留在現場，許家豪經呂嘉澍同意搜索後，在呂嘉澍身上扣得如附表二所示之甲基安非他命及如附表三編號４所示之塑膠藥鏟等情，已據被告於警詢時供述在卷（見偵查卷第5 頁反面至第6 頁），核與呂嘉澍、許家豪、陳書育於偵訊時就查獲情節證述之基本事實相符（見偵查卷第41頁正反面、第48頁正反面），並有經被告簽名之自願受搜索同意書、新北市政府警察局樹林分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、由呂嘉澍簽名之自願受搜索同意書、新北市政府警察局樹林分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場及扣押物照片共五張、臺北榮民總醫院106年5月19日毒品成分鑑定書等在卷可稽（見偵查卷第11頁至第14頁、第16頁至第19頁、第26頁至第27-1頁、第51頁）。

被告於檢察官偵訊及法院審理時對其於附表一編號２所示時、地交付甲基安非他命一包予呂嘉澍並收取2000元之事實，亦坦認而不爭執（見偵查卷第36頁，原審卷第107頁至第108頁，本院卷第145頁），是此部分事實，已堪認定。

２．呂嘉澍於偵訊時證稱：106年2月13日凌晨1 時許在中華路與八德街口為警攔查時，被告已經走了，被告拿甲基安非他命給我，我也給被告2000元，那是我第二次與被告交易毒品等語（見偵查卷第41頁正反面）；

其於原審復證稱：106年2月13日那天，因為我跟家人吵架，想要吸個麻藥，我打電話給被告，我不知道被告是要向誰拿毒品，我把錢給被告時，他拿給我衛生紙一包，跟我說警察在後面趕快跑，我因為雙腳換人工關節，沒有辦法跑，警察就來抓我，我就把衛生紙丟掉，我是把錢先給被告，被告再交毒品給我等語（見原審卷第146頁至第147頁、第151 頁）。

可知被告係於如附表一編號２所示之時、地交付如附表二所示之甲基安非他命一包予呂嘉澍。

又被告交付如附表二所示之甲基安非他命予呂嘉澍時，呂嘉澍當場交付如附表三編號３所示之仟元鈔票二張即現金共2000元予被告，是被告本次交付毒品予呂嘉澍之行為，亦屬有償之毒品交易。

（三）按毒品交易非必然以現貨買賣為常態，毒品交易通路賣方上、下手間，基於規避查緝風險，節約存貨成本等不一而足之考量，於臨交貨之際始互通有無，亦所在多有，故販毒者與買方議妥交易後，始轉而向上手取得毒品交付買方，不論該次交易係起因於賣方主動兜售或買方主動洽購，販毒者既有營利意圖，尚非可與單純為便利施用者乃代為購買毒品之情形等同視之，而論以幫助施用罪。

二者之區辨，主要仍在營利意圖之有無，如從整體取得毒品過程觀之，販毒者對於毒品之數量、價額、交付方式等，有自主決定之權，並掌握取得毒品之管道，買方下次購毒仍須透過此途逕始能取得，販毒者並從中獲有利得，而此利得非以金錢為限，獲得金錢、減省費用、供己施用之毒品等皆可，均不影響販賣毒品罪之成立（最高法院108 年度台上字第1930號判決意旨參照）。

查，呂嘉澍於偵訊時證述：我不知道被告的毒品來源，他說是跟朋友拿，我不知道他跟誰拿，也不知道拿多少錢，我沒有請被告幫我跟其他人拿毒品，我是要將錢交給被告，向被告購毒，一手交錢一手交貨等語（見偵查卷第65頁反面）；

其於原審亦證稱：我不會管被告從何人那邊拿到毒品，只要被告有毒品給我就好，我也不會管被告用多少錢跟別人拿毒品，反正我就是付我該付的錢，被告就是給我毒品，所以我交易對象就是被告，我給被告錢，被告給我毒品等語（見原審卷第151 頁）。

由此可知，呂嘉澍認為只要被告能交付毒品，其負責交付購毒價金給被告，至於被告要向何人以何種方式、價格取得其所要購買之毒品，顯然不知悉，也不關心，可徵其係認為其是向被告購毒，而非向被告之毒品上游購毒，若非被告在與呂嘉澍接洽、商議、達成合意之交易毒品過程中自主掌控決定毒品交易之時間、地點、重量、金額及付款方式等重要事項，而不用事事皆要取得毒品上游之同意，呂嘉澍豈會認為其係向被告購毒，既然被告可以自主掌控前述毒品交易重要事項，顯見被告實係基於販賣第二級毒品之意思，而於如附表一編號１、２所示之時、地各交付重量不詳甲基安非他命一包予呂嘉澍，並分別向其收取現金1000元、2000元無誤。

又按販賣毒品係違法行為，亦無公定價格，可任意分裝增減份量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供出來源之可能風險評估等因素，而異其標準，故常機動調整，非可一概而論。

從而，販賣之利得，除非經行為人詳細供出其販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其具體得利之實情；

然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣之目的在於意圖營利則屬同一。

是舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，尚難祇因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，即謂其無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴（最高法院106 年度台上字第1229號、105 年度台上字第2185號判決意旨亦可參照）。

觀以被告與呂嘉澍僅因毒品交易始有接觸，無何深厚交情可言，此見被告及呂嘉澍之供證自明，被告竟費時費力向其所稱之「阿龍」取得甲基安非他命後，再自負機車油費前往與呂嘉澍進行交易，其中如附表一編號２部分，更係於深夜時分為之，且始終未讓呂嘉澍與其所稱之甲基安非他命來源有任何接觸之機會，若非有利可圖，被告焉願如此費心並甘冒被查獲之風險？是從被告與呂嘉澍間之關係及交易過程等情況證據，自足以認定被告就本案之販賣犯行顯有營利之意圖。

（四）至被告及其辯護人固辯稱被告沒有販賣之意，只是幫忙拿毒品云云。

惟查：１．本院依憑呂嘉澍於偵訊及原審時所為向被告購得甲基安非他命之證述，參酌相關經驗法則，已認呂嘉澍前揭證述之憑信性已獲得相當程度之補強，認定被告有如附表一編號１、２所示販賣甲基安非他命之理由，業如上述，又被告於警詢及偵訊時雖供稱是受呂嘉澍之託而向毒品上游購毒（見偵查卷第6 頁正面、第36頁），惟其於原審準備程序時改稱是與呂嘉澍合資購毒（見原審卷第71頁），至本院則供稱是呂嘉澍要買毒品，我自己也要買，就合資去向上游拿，再交給呂嘉澍，純粹是幫忙云云（見本院卷第 145頁、第341 頁），是被告就本次有償交易毒品究為受託購毒抑或合資購毒，前後所述不一，已難採信。

２．呂嘉澍於偵訊及原審時固證稱：我因為跟家人吵架，心情不好，所以打電話請被告幫我跟別人拿毒品等語（見偵查卷第41頁，原審卷第147 頁）。

但所謂請幫忙拿毒品，乃購毒者向出售者購毒常用之語詞，出售者是否構成販賣或僅為轉讓或幫助施用，區別之重點仍在出售者有無營利意圖，此見前述說明自明，呂嘉澍既係與被告直接交易甲基安非他命，對被告所售甲基安非他命之來源、成本無從知悉，被告亦未讓呂嘉澍得悉其所稱之甲基安非他命來源為何，則呂嘉澍不知被告甲基安非他命來源所稱之請幫忙拿毒品云云，實不足以憑為有利於被告認定之依據。

３．又江建隆於原審時固證稱：我知道被告遭警察逮捕一事，那天好像是去年2 月13日或16日，那天我去被告家玩電腦，後來有人打電話進來，被告就出門，我不好意思一個人留在被告家，就跟被告一起出門到被告家樓下的「夢想」網咖，看到被告拿3000元給一個男的，那個男的就拿一包東西給被告，被告並說「這裡面也有我朋友的東西」，請那個男的分裝一下，那個男的因為在打電腦遊戲，就拿一個迷你型的小磅秤給被告，叫被告自己弄，還說用完丟掉就好，我跟被告就回到被告家樓下，被告在樓下使用磅秤去秤重量，並把那個男的給的東西分成二包，一包是 1.5公克，一包是0.5 公克，然後叫我在樓下等一下，他出去一下就回來，被告應該有將該二包帶在身上，後來被告就沒有回來，被告事後有跟我說他是因拿毒品給別人，而被警察抓等語（見原審卷第181頁至第183頁、第186頁至第187頁）。

然江建隆於原審時先係證述：那天我到被告家玩電腦，後來有人打電話進來，被告出門就沒有回來，之後我就回去睡覺，是被告隔天或再隔天的下午回來後跟我聯絡，我才知道被告被警察逮捕等語（見原審卷第181 頁），江建隆此時顯係證稱其並未跟著被告一起出門，而是待在被告住處，後來沒有等到被告回家，就逕行返回其住處睡覺，則江建隆就與其是否有跟被告一起出門到被告家樓下的網咖一節，前後所述已有矛盾。

另被告於原審準備程序時陳稱：我的上游給我一個牛皮紙袋，請我拿去丟掉，我不知道裡面是什麼，是警察搜的時候我才知道裡面有磅秤等語（見原審卷第71頁至第72頁），此亦與江建隆上開證述被告之毒品上游有交給被告磅秤一個，被告並利用該磅秤分裝毒品成二包一節，亦有歧異之處。

而被告於 106年2月13日1時許為警查獲時，員警經其同意搜索而在身上扣得如附表三編號１至３所示手機、電子磅秤及仟元鈔，業見前述，若真如江建隆所述被告有將分裝好的二包毒品放在身上帶走，為何員警未在被告身上扣得任何毒品？江建隆亦坦承其與被告係從小認識的朋友，常常去被告家玩，兩人交情不錯（見原審卷第184頁至第185頁），參諸江建隆就其於原審作證前是否有與被告聯絡一事，先證稱：依上個月好像有去看過他等語（見原審卷第183 頁），後改稱：我是去看過被告的阿嬤等語（見原審卷第183 頁），經檢察官詰問確認後，再改稱：我於上個月有去看守所看過被告等語（見原審卷第184 頁），顯見江建隆就其於作證前是否曾與被告聯絡一事有所迴避，不願坦白以對，則江建隆是否會因人情壓力，而於原審為避重就輕迴護被告之詞，實非無疑。

再者，被告於警詢時係稱：106年2月13日遭警察查獲的甲基安非他命是我在同日凌晨0 時去東華街的夢想網咖，在門口以2000元向「阿龍」購買一包等語（見偵查卷第6 頁反面），即被告當時所稱係「以2000元購買一包」，顯與一包3000元相異，益證江建隆於原審之證詞有明顯瑕疵，要難以其於原審所為前揭證詞憑為有利被告之認定。

（五）綜上所述，本案事證已臻明確，被告二次販賣甲基安非他命予呂嘉澍之犯行均堪認定，應予依法論科。

二、論罪：

（一）按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，依法不得販賣，是核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

被告將其持有之甲基安非他命供其作為於如附表一編號１、２所示販賣第二級毒品犯行所用之毒品，其販賣前持有第二級毒品及意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

（二）被告所為如附表一各編號１、２所示之販賣第二級毒品罪共二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

（三）按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。

而販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑，或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「七年以上有期徒刑」，不可謂不重。

於此情形，倘依其情狀處以較輕之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

被告販賣第二級毒品予呂嘉澍，固戕害他人身心健康，助長毒品之氾濫，本不宜輕縱，惟審酌被告僅販賣二次，對象單一，毒品之數量不多，被告所為上開犯行應係毒品交易之下游，惡性情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販多所差異，洵屬下游小額零星交易，惡性及危害社會之程度較輕，況被告別無其他減輕事由下，與本件所犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，法定刑為無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金，比例衡量後，縱量處法定最低刑度，以一般人之觀點，客觀上確實會有過苛而情輕法重之感，實足以引起一般之同情，雖科以法定最低度刑，仍嫌過重，爰就其所犯之二次犯行，均依刑法第59條規定減輕其刑。

三、撤銷原判決之理由：原判決認被告就如附表一所示販賣甲基安非他命之犯罪事實事證明確，予以論罪科刑，固非無見。

惟查：被告二次販賣之對象均為同一人，數量甚低，且被告係經由彭成貴之介紹始起意販賣予呂嘉澍，原判決均量處有期徒刑七年六月，並定應執行有期徒刑八年六月，刑度偏重，又被告二次販賣之數量與價金不同，原判決量處相同刑度，亦有輕重不一之情，尚有未恰。

被告上訴否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有前揭可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。

四、科刑：爰審酌被告前有多次因施用毒品犯行，明知第二級毒品甲基安非他命為足以導致精神障礙並造成生命、身體危險之成癮性毒品，竟以販賣之方式流毒予他人，其所為非但增加毒品在社會流通之危險性，對國民健康及社會秩序均已造成具體危害，惟考量其過去並無販毒素行，本次亦係買家主動上門，且被告二次交易之對象均為同一人，交易數量不高，兼衡其自陳未婚、無子、入監前與90歲高齡之阿嬤同住、需照顧阿嬤之家庭環境、入監前擔任粗工、月收入約3至4萬元之經濟狀況、國中肄業之教育程度（見本院卷第348 頁）等一切情狀，各量處如附表一編號１、２所示之刑，並定其應執行如主文所示之刑。

五、沒收：

（一）扣案如附表二所示之物，經送鑑驗結果，固檢出含有甲基安非他命成分一節，有如附表二所示之毒品成分鑑定書可參，為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品。

惟毒品危害防制條例第18條第1項前段規定查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收銷燬之。

其所稱查獲之毒品，係指犯人被查獲之毒品而言（最高法院100 年度台上字第3765號判決要旨參照）。

查本案係被告於如附表一編號２所示時地販賣如附表二所示毒品予呂嘉澍後，嗣警方在呂嘉澍處扣得該包毒品，則該包毒品即非在被告處所查獲之毒品，自應在呂嘉澍所犯之罪宣告沒收銷燬，而不得在被告罪名項下宣告沒收。

（二）被告係使用其持有中扣案之如附表三編號１所示手機與呂嘉澍聯繫如附表一各編號所示販賣第二級毒品事宜，前已詳述，是如附表三編號１所示之手機屬供被告實施如附表一編號１、２所示之販賣第二級毒品犯行所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收。

（三）被告為如附表一編號１、２所示販賣第二級毒品予呂嘉澍之實際所得分別為1000元、2000元，詳如前述，應依刑法第38條之1第1項前段規定，分別於如附表一編號１、２所示販賣第二級毒品罪之主文項下諭知沒收，其中1000元部分因未扣案，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，而扣案之如附表三編號３所示之仟元鈔二張即為被告就如附表一編號２所示之犯罪所得2000元，自無於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額之問題，自無須就此部分為此項諭知。

（四）扣案之如附表三編號２所示電子磅秤雖係自被告身上扣得，惟本院未認定與本件犯行有關，另扣案如附表三編號４所示塑膠藥鏟係被告於如附表一編號２所示之時、地交付如附表二所示甲基安非他命予呂嘉澍時所一併交付之物，因已非屬被告所有之物，亦無從認定該塑膠藥鏟係供被告犯如附表一各編號所示販賣第二級毒品罪所用之物，爰均不另為沒收之諭知，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第51條第5款、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官羅松芳到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 9 月 25 日
刑事第二十庭 審判長法 官 王復生
法 官 張紹省
法 官 遲中慧
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭巧青
中 華 民 國 108 年 9 月 25 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

附表一：
┌──┬───┬───┬───────────┬───────────────┬────┐
│編號│時  間│地  點│    交 易 經 過       │          主      文          │備  註  │
├──┼───┼───┼───────────┼───────────────┼────┤
│１  │106年2│新北市│賴明儲使用其持用之如附│賴明儲犯販賣第二級毒品罪，處有│起訴書附│
│    │月4 日│樹林區│表三編號１所示手機內之│期徒刑肆年陸月。              │表編號 1│
│    │某時許│中山路│即時通訊軟體LINE與呂嘉│如附表三編號１所示之物沒收；販│        │
│    │      │三段之│澍聯絡交易毒品之事宜後│賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，於│        │
│    │      │某處路│，雙方達成賴明儲以1000│全部或一部不能沒收或不宜執行沒│        │
│    │      │邊    │元之價格販賣甲基安非他│收時，追徵其價額。            │        │
│    │      │      │命一包予呂嘉澍之合意。│                              │        │
│    │      │      │賴明儲遂於左列時、地交│                              │        │
│    │      │      │付重量不詳之甲基安非他│                              │        │
│    │      │      │命一包予呂嘉澍，呂嘉澍│                              │        │
│    │      │      │並當場支付價金1000元予│                              │        │
│    │      │      │賴明儲。              │                              │        │
├──┼───┼───┼───────────┼───────────────┼────┤
│２  │106年2│新北市│賴明儲使用其持用之如附│賴明儲犯販賣第二級毒品罪，處有│起訴書附│
│    │月13日│樹林區│表三編號１所示手機內之│期徒刑肆年拾月。              │表編號 2│
│    │ 1時許│中華路│即時通訊軟體LINE與呂嘉│如附表三編號１所示之物沒收；販│        │
│    │      │與八德│澍聯絡交易毒品之事宜後│賣毒品所得即扣案如附表三編號３│        │
│    │      │街口  │，雙方達成賴明儲以2000│所示之現金新臺幣貳仟元沒收。  │        │
│    │      │      │元之價格販賣甲基安非他│                              │        │
│    │      │      │命一包予呂嘉澍之合意。│                              │        │
│    │      │      │賴明儲即使用如附表三編│                              │        │
│    │      │      │號２所示之電子磅秤量秤│                              │        │
│    │      │      │欲交給呂嘉澍之甲基安非│                              │        │
│    │      │      │他命一包之重量後，遂於│                              │        │
│    │      │      │左列時、地交付如附表二│                              │        │
│    │      │      │所示之甲基安非他命予呂│                              │        │
│    │      │      │嘉澍，呂嘉澍並當場支付│                              │        │
│    │      │      │如附表三編號３所示之仟│                              │        │
│    │      │      │元鈔票二張予賴明儲。  │                              │        │
└──┴───┴───┴───────────┴───────────────┴────┘

附表二：
┌───────┬────┬──────────┬───────┬─────────┐
│扣案物名稱    │數 量   │      重   量       │鑑定結果      │鑑定書所在卷宗及頁│
│              │        │                    │              │碼                │
├───────┼────┼──────────┼───────┼─────────┤
│白色或透明晶體│壹包。  │驗前毛重1.5131公克、│檢出甲基安非他│臺北榮民總醫院 106│
│（含包裝袋壹只│        │驗前淨重1.1436公克、│命成分。      │年5 月19日毒品成分│
│）。          │        │驗餘淨重1.1404公克。│              │鑑定書（見偵查卷第│
│              │        │                    │              │51頁）            │
└───────┴────┴──────────┴───────┴─────────┘

附表三：
┌──┬───────────┬───────┬─────┐
│編號│    扣案物及數量      │與本案之關聯性│是否沒收  │
├──┼───────────┼───────┼─────┤
│１  │白色手機壹支（廠牌：HT│供犯罪所用之物│沒收      │
│    │C，內有行動電話門號090│              │          │
│    │0000000號SIM卡壹張）  │              │          │
├──┼───────────┼───────┼─────┤
│２  │電子磅秤壹臺          │未認定與本案有│不沒收    │
│    │                      │關            │          │
├──┼───────────┼───────┼─────┤
│３  │仟元鈔貳張            │犯罪所得      │沒收      │
├──┼───────────┼───────┼─────┤
│４  │塑膠藥鏟壹支          │與本案無關    │不沒收    │
└──┴───────────┴───────┴─────┘